איילת שקד / צילום: איל יצהר
סיומה של "פרשת התשלומים המושחתים" של חברת טבע בחו"ל בקנס של 75 מיליון שקל לאחרונה, הציפה לקדמת הבמה את השאלה, אם ראוי כי המדינה "תקל" עם תאגידים שביצעו עבירה - או שמא יש למצוא דרכי ענישה נוספות נגד תאגידים, בנוסף לקנסות.
במסגרת הסדר בין טבע לבין פרקליטות מיסוי וכלכלה, הודתה טבע בהעברת תשלומים מושחתים לעובדי ציבור ברוסיה באוקראינה ובמקסיקו, ותשלם למדינה עיצום כספי של 75 מיליון שקל, בתמורה לסגירת החקירה הפלילית נגדה. סכום העיצום הכספי, שמהווה כשביעית מהקנס ששילמה טבע בגין אותם אירועים בארה"ב (כחצי מיליארד דולר), גרם ללא מעט להרמת גבות. חלק ממבקרי ההסדר תהו מדוע זכאית טבע ל"הקלה" ומדוע לא מוצה ההליך הפלילי נגדה.
התשובה לשאלה זו עוברת דרך מצבה של טבע כיום וההתחשבות מצד המדינה בחברה (ראויה או לא - זאת כבר שאלה אחרת), אבל גם דרך הסוגיה הכללית יותר בעניין הכלים שעומדים לרשות המדינה להענשת תאגידים והאם יש לעבות אותם.
החקיקה כיום מאפשרת להטיל על תאגיד העומד לדין את העונשים הבאים: קנס, פיצוי והתחייבות להימנע מעבירה - אך האם ניתן להרחיב את סוגי הענישה גם לעונשים המוטלים על בני-אדם?
בשנת 2015 הכריע בית המשפט העליון בשאלה והשיב לה בשלילה. הפרשה נגעה לשאלת העונש הראוי לחברת נמלי ישראל שהשליכה פסולת לים באזור חיפה. הפרקליטות ביקשה להרחיב את כלי הענישה לצו מבחן, הכולל קציבת תקופת מבחן לחברה שבה לא יבוצעו עבירות ואפשרות להטלת שירות לתועלת הציבור על תאגיד. אולם העליון קבע כי הגם שהרחבת דרכי הענישה לתאגידים היא ראויה, אין אפשרות להטיל על תאגיד צו מבחן או צו לתועלת הציבור, מבלי לתקן את החוק.
המגבלה הזאת הובילה לבחינה מחודשת של המצב על-ידי משרד המשפטים, וזה החליט להרים את הכפפה. ב-2010 הקים המשרד צוות בין-משרדי, שהגיע למסקנה שיש לאפשר דרכי ענישה נוספות לתאגידים.
על בסיס מסקנה זו פרסם משרד המשפטים לאחרונה - באופן חריג טרם תחילת הליך החקיקה - רשימת שאלות לציבור בנוגע לתגבור כלי הענישה נגד תאגידים.
רשימת השאלות לעיון הציבור נועדה לסייע למשרד לגבש את הצעת החוק לקביעת דרכי ענישה אלטרנטיביות לתאגיד שביצע עבירות, ביניהן צו שירות מבחן ועבודות לשירות הציבור (של"צ), שהוחלו עד כה רק על מורשעים שהם אנשים פרטיים ולא תאגידים. לא מדובר במגמה של החמרה בענישה, אלה בתגבור הכלים הקיימים כיום.
"מגמה בכיוון הנכון"
"גלובס" בחן את האלטרנטיבות המוצעות באמצעות מומחים. ההצעה שנשקלת היא הקמת שירות מבחן לתאגידים ולאפשר הטלת צו מבחן על תאגיד שביצע עבירה, לפעמים אף מבלי להרשיעו. מדובר בצו הכולל אפשרות להטלת שירות לתועלת הציבור על תאגיד. אי-עמידה בתנאי הצו תאפשר לביהמ"ש לשוב ולגזור את העונש על העבירות.
אצל מורשעים אנושיים - בני-אדם ולא חברות - תקופת המבחן שבה מוחל צו המבחן היא תקופת ניסיון שיקומית. במקרה של תאגיד, מטרת צו המבחן - למנוע ביצוע עבירות נוספות על-ידי התאגיד, למנוע נזק נוסף מעבירה שבוצעה, ולפקח על יישום תוכנית לתיקון הנזק ופיצוי הנפגעים. משרד המשפטים מזכיר בפרסומו מדינות, כמו ארה"ב וצרפת, שבהן ההסדרים דומים להטלת צווי מבחן, מניעה ופיקוח על תאגידים - כאשר בחלק מהמדינות קיימת האפשרות לשירות קהילתי ע"י תאגיד.
לדברי פרופסור מוכר המתמחה בתחום האחריות הפלילית והציבורית של תאגידים, "המגמה בכיוון נכון. בעיקר כשיש את האפשרות לתת צו מבחן מבלי להרשיע בהכרח את התאגיד - הרשעה שהיא כתם שנושאים לעתים נושאי משרה שאין להם קשר לעבירה, ושפוגעת בין השאר בבעלי מניות שלא נהנו מהעבירה".
עו"ד נוית נגב, מבכירי הסנגורים בעבירות הצווארון הלבן, הוסיפה כי "על-פני הדברים, כל חשיבה מחודשת בנושא ענישה היא מבורכת, ובוודאי כשהיא נעשית ביחס לגיוון ועדכון של כלים ענישתיים שיהוו אלטרנטיבה מידתית יותר ויעילה יותר, וישרתו ערכים חברתיים באופן נכון יותר". לטענתה, מדובר במגמה חיובית שתאפשר להימנע מהרשעת תאגידים ביותר מקרים.
לדברי עו"ד שירין הרצוג, שותפה בכירה במשרד רון גזית-רוטנברג ושות', מומחית לממשל תאגידי בישראל ובארה"ב, יש להיזהר מכך שחקיקה כמו זו המתוכננת, לא תוליד החמרה בענישה של הפרסונות שעומדות מאחורי התאגידים. לדבריה, ההליך רצוי, כל עוד הוא יקל בהסטה מהפרסונלי לתאגידי, ולא רק יוסיף ענישה. "על-פני הדברים, נראה שהוספת דרכי ענישה לתאגיד, שמחד יפחיתו את הענישה הפרסונלית על נושאי משרה, ומאידך ישרתו את הציבור, היא פתרון המיטיב עם כולם (win-win)", ציינה, כשבין הנימוקים לכך, העובדה כי "חברות בישראל ככלל וחברות ציבוריות בפרט, כפופות לנטל רגולטורי כבד מאוד".
"לשים גבול לרצון המחוקק"
עם זאת, ביחס לפרטי ההצעה להחיל עבודות שירות לציבור על תאגיד, לא שררה תמימות דעים. ההצעה לא נולדה בהסכמה גורפת במשרד המשפטים, והיו שחלקו על הצורך והיכולת לאפשר לתאגיד לבצע אותן כחלק מהעונש שלו.
עו"ד ד"ר לאה פסרמן-יוזפוב, מרצה בכירה בקריה האקדמית אונו, חברת מותב אכיפה מינהלית לפי חוק ניירות ערך של רשות ניירות ערך, אמרה בהתייחסה להצעה להחיל על תאגיד ביצוע של עבודות שירות: "לדעתי, אף שלתאגיד אישיות משפטית נפרדת, יש לשים גבול לרצון המחוקק לדמות אותו לאדם בשר ודם".
היא מזכירה כי חוק החברות עצמו קובע כי "חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד", ומסבירה כי "כשם שתאגיד לא יכול לאמץ ילד, גם אם התאגיד עשיר ויכול להבטיח לילד חיי תפנוקים - כך לדעתי, לא ראוי להשית עליו עונש של עבודות לתועלת הציבור.
"סביר להניח שהמשימה (של העבודות לתועלת הציבור - מ"ר וא' ל"ו) תוטל בסופו של דבר על עובדים, שלא היה להם שום קשר למעשה הפלילי. בוודאי שאין מקום לאפשר לתאגיד לשלם לגוף אחר שיבצע את עבודות השירות במקומו, כי אז יוצא בפועל שהוטל רק קנס על התאגיד ותו לא".
עו"ד ד"ר פסרמן-יוזפוב מזכירה כי תאגיד יכול להיות מורשע בשל מעשי יחידים שכבר לא מכהנים בו, ולפיכך "איני רואה מה משיגות עבודות לתועלת הציבור המבוצעות על -ידי תאגיד באמצעות אנשים שלא היה להם קשר כלשהו לעבירה - בוודאי שאין בהן כדי לתרום ל'שיקום' העבריין".
משפטנים אחרים דווקא רואים בהטלת עבודות השירות לציבור על תאגיד - אופציה לגיטימית. עו"ד אסתר קורן, ראש מחלקת תאגידים, מיזוגים ורכישות במשרד עו"הן קלינהנדלר-חודק-הלוי- גרינברג ושות' (GKH), סבורה כי עבודות שירות לציבור במקרה של תאגיד צריכות להיות קשורות עד כמה שאפשר לעבירה שבוצעה, ויותנו בתיקון הנזק.
לעמדתה, "בקביעת העונש לתאגיד נראה כי ראוי גם להתייחס למאפייני התאגיד, ויש להבחין בין חברה ממשלתית, חברה פרטית עם מספר קטן של בעלי מניות ונושים, חברה עם מספר רב של עובדים, חברה ציבורית עם מספר רב של נושים ובעלי מניות וכו'. ככל שמדובר בחברה גדולה ומשמעותית יותר, ציבורית או ממשלתית, נכון שהעונש יהיה חמור יותר, וזאת כמובן לצד שקילת נסיבות האירוע".
משפטנים נוספים צידדו גם הם ביצירת הקשר בין אופי העבירות לאופי העבודות. לדוגמה, בעבירות זיהום סביבה נדרש לדעתם שירות ציבור שמגביר מודעות, כמו הירתמות לקמפיין חינוכי בענייני איכות הסביבה. "חשוב שהשירות גם יוטמע בקרב החברה וגם יביא לתרומה לציבור שמתייחסת לבעייתיות שהתגלתה אצל החברה", התבטא אחד מהם.
לעומת עבודות שירות לציבור, אכיפה פנימית בתאגיד בעקבות העבירה שבוצעה, הייתה מוסכמת כצעד הכרחי. ביחס לשאלת משרד המשפטים "האם ראוי לכלול בצו המבחן הוראות המחייבות גיבוש, יישום או שינוי של תכנית אכיפה פנימית בתאגיד" ציין משפטן בכיר כי לא רק שיש מקום לכך - "חשוב אפילו שרשויות התביעה, הפרקליטות, ידרשו תוכנית אכיפה כאמור, שתבוא לידי ביטוי גם בצו (המבחן) של בית המשפט. תוכנית אכיפה פנימית צריכה להיות תנאי לאי-הרשעה".עו"ד ד"ר פסרמן-יוזפוב מצטרפת לדעה, ומוסיפה כי הדבר יעודד תאגידים "לאמץ מיוזמתם תוכניות אכיפה אפקטיביות עוד בטרם יועמדו לדין".
אחת השאלות שהציג משרד המשפטים בפרסום לציבור, הייתה אם ראוי לאפשר לביהמ"ש להורות לתאגיד לפרסם את דבר העבירה וההרשעה. בנושא זה הביעה דעתה עו"ד אביה אלף, פרקליטת מיסוי וכלכלה לשעבר ומרצה בדיני עבירות צווארון לבן, כי כל דיון בדרכי ענישה לתאגיד חייב לכלול הסדר לגבי פומביות הענישה, אחרת ההרתעה אינה אפקטיבית. לדעתה, הפתרון הוא בהקמת מרשם פלילי של תאגידים. כך יידע הציבור אם תאגיד חוזר ועובר עבירות, כמו זיהום, הפקעת מחירים, הלנת שכר וכדומה". לדבריה, "כפי שאדם פרטי נדרש פעמים רבות להציג גליון רישום פלילי, כך גם התאגיד יצטרך להציג מעין עבר נקי, כאשר הוא מעוניין להשתתף במכרזים או לקבל רישיון".
שירות מבחן לתאגידים?
ומה עם הקמת שירות מבחן לתאגידים? עו"ד ד"ר פסרמן-יוזפוב חוששת כי הקמת מערך כזה עשוי להביא לריבוי מקרים שיופנו אליו כדי להצדיק את קיומו. "יש לבצע הערכה כלכלית מה יהיה היקף הפעילות המשוער של שירות כזה. אחד מהשופטים בפרשת נמלי ישראל העריך כי מספר המקרים שבהם תוטל על תאגידים ענישה אלטרנטיבית כפי שמוצע - יהיה לא גדול", ציינה.
היא ממליצה שלפחות בשנים הראשונות להפעלת קציני מבחן, לא יוקם שירות ייעודי לעניין, ולא יישכרו לצורך כך עובדי מדינה. "המשימה תוטל על גורמים פרטיים אשר יתוגמלו לפי מקרה", היא מציעה ומוסיפה כי לאחר מספר שנות ניסיון, תיבחן הצדקת הקמת שירות ייעודי.
משפטנים רבים רואים הטלת שירות מבחן באור חיובי, והמעדיפים לעבור מהרשעה פלילית של תאגידים לשירות מבחן באמצעות ממשל תאגידי שיצמצם את הישנות העבירות. זאת, בין השאר באמצעות קצין ציות בתוך התאגיד שיהיה אחראי להתנהלות תקינה בו, והנחלת תרבות ציות והבהרת החוקים והכללים לעובדי התאגיד. לעומת זאת, עו"ד קורן סבורה כי ספק אם העלות שבהפעלת מנגנון לשירות מבחן, מצדיקה את התועלת, ולכן "נראה שיש לצמצם את השימוש בו רק למקרים מתאימים וחמורים".
ואם כבר קציני מבחן - מה נדרש מהם? הרי לא מדובר במתמחים בשירותי רווחה ובהתנהגות של בני-אדם. לדברי עו"ד ד"ר פסרמן-יוזפוב, "קציני המבחן יצטרכו להיות בעלי מקצוע מומחים בתחומי התאגידים וניירות-ערך - משפטנים, מבקרי פנים או בעלי ניסיון בתפקיד קציני ציות בתאגידים". משפטנים אחרים הוסיפו כי נדרש גם רקע פלילי, והדגישו את הצורך בהבנה ובמיומנות עסקית ובהיכרות עם מערכות ניהול תאגידים.
עו"ד שירין הרצוג הדגישה כי "כדאי לבחון מודל הדומה לזה הקיים בחוק החברות לגבי חברה לתועלת הציבור, שם לרשם ההקדשות יש סמכות פיקוח ומינוי מפקחים". לדבריה, "גם אם קובעים מנגנונים של ברירת מחדל, רצוי להותיר לגורם המפקח סמכות לסטות מהם".
"במקרים חמורים על התאגיד לממן את עלויות הפיקוח עליו מצד קצין מבחן"
"במקרים חמורים שבהם יוטל צו מבחן על תאגיד שביצע עבירה פלילית - ראוי שהתאגיד יישא בחלק מנטל תשלומי עלויות הפיקוח עליו מצד קציני המבחן", מביעה דעתה עו"ד אסתר קורן ביחס לשאלת משרד המשפטים אודות המימון לקציני המבחן שעל-פי הצעתו יפקחו על תאגידים.
פרופסור לדיני תאגידים מציג את הדילמה: "מצד אחד גם לאנשים פרטיים שירות המבחן ממומן על-ידי המערכת הציבורית, על-ידי המדינה, אז למה דווקא במקרה של תאגידים נגלגל עליהם את המימון? מצד שני, ההצדקה יכולה להיות שמדובר בתחליף לענישה, וזו חלק מהעלות התחליפית לענישה: 'התנהגתם באופן לא חוקי - אז תישאו עכשיו בעלות של בחינת עמידתכם בכללי ציות' - וזה יכול להיות מוטל כחלק מהעיצום הכספי. אפשר לומר שכשמטילים על תאגיד עיצום כספי או קנס מינהלי כתחליף להרשעה - חלק מהכסף שמעביר התאגיד לקופת המדינה, יוכל לממן את עלות שירות המבחן לתאגידים".
הפרופסור מציין כי " עושים דברים כאלה בהקשרים אחרים, כמו חלק מכספי חילוט בעבירות מס, או חילוט כספים שמקורם בעבירות סמים". בהקשר של סמים, הוא ציין כי חלק מהכספים שמשלם העבריין למדינה מגיעים למימון פעילות של הרשות למלחמה בסמים וגופים דומים. "ייתכן שגם פה הקנסות והעיצומים יוכלו לשמש בחלקם למימון עצם שירות המבחן לתאגיד כתחליף לענישה".
בארה"ב הבינו ב-1984 את מה שמבינים בישראל רק היום: קנס אינו אפקטיבי
ישראל כמובן לא ממציאה את הגלגל בכל הנוגע להרחבת כלי הענישה נגד תאגידים. ולא רק שהיא לא ממציאה אותו - אלא שהיא התעוררה כמה עשורים אחרי שהוא הומצא, הופעל והוכח כיעיל. בארה"ב הבינו כבר ב-1984 את מה שמבינים בישראל רק היום - הטלת קנס בלבד על תאגיד לא מהווה עונש אפקטיבי.
לדברי עו"ד אסף ברם, מומחה לדיני תאגידים, "האמריקאים הבינו כבר ב-84' שקנס זה לא מספיק. הם אמרו דבר נורא פשוט: רק קנסות על תאגידים זה לא טוב, למה? כי אז הם מגלגלים את זה על בעלי המניות, על הלקוחות, על הבנקים ועל גורמים חיצוניים - ואז זה לא באמת עונש על התאגיד. הוא שוכח ולא מפנים את הנורמה ההתנהגותית שבגללה הוא נענש".
בשנת 1984 נחקקו בארה"ב שינויים משמעותיים בדיני העונשין הפדרליים שמבטאים את הגישה הזאת, ובהם גם הכללת ענישה בדמות צו מבחן לתאגידים. כבר אז נקבע בחוק, כי ניתן להעמיד תאגידים לתקופת מבחן. בהמשך הותקנו תקנות באשר לאופן הפעלת הסמכות, ואלה נכנסו לתוקף ב-1991. הנחיות אלה, הכוללות את כללי ענישת התאגידים, מתעדכנות מעת לעת.
לדברי עו"ד ברם, "הענישה דרך צווי מבחן והעובדה שלחברה יש תקופת 'על תנאי', השיגה יתרונות מובהקים: התאגיד מפנים את הנורמה החדשה שבעקבותיה הוטל עליו העונש. אם הוא זיהם, אז הוא כבר לא יזהם יותר, כי הוא במשך תקופה תחת פיקוח בעניין הזה - ויש הפנמה. יש תהליך הפנמה ותיקון אמתי פנימי, שמשרת גם את החברה והציבור. העונש הוא אפקטיבי כי הוא מחייב.
"הטלת מיליון דולר קנס לא תורם לציבור. התאגיד מתגבר מהר ושוכח, אבל בשירות לתועלת הציבור הענישה פועלת לטובת הציבור שניזוק מההפרה. לכן בארה"ב הם עשו חקיקה ספציפית מסודרת עוד משנת 84 ו-91 ומיישמים שם את תקופת המבחן לחברה. החקיקה הזאת כוללת מי המפקח, איך, תקופת הפיקוח ועוד. כדי שזה יעבוד צריך מנגנונים טובים לפיקוח, כמו שיש שירות מבחן שמפקח על האדם הפרטי, במקרה של חברות צריך גופים מפקחים. בארה"ב יש גופים מפקחים מעולים".