עדי צים / צילום: תמר מצפי
האם פסק דין שניתן לאחרונה עשוי להקשות על פעילותן של חברות המימון החוץ-בנקאי, הנהנות מצמיחה הולכת וגוברת בשנים האחרונות? זו השאלה המרכזית שעולה בעקבות הכרעה בסכסוך משפטי בין חברת אס.אר אקורד, חברת האשראי החוץ-הבנקאי בבעלותו של עדי צים, לבין בנק הדואר.
בית המשפט המחוזי בתל-אביב קיבל את עמדת בנק הדואר, שלפיה הוא אינו מחויב לספק ללקוחותיו את שירות ניכיון הצ'קים הבלתי סחירים ("למוטב בלבד"), שמציעה אקורד ללקוחותיה. זאת, בהחלטה ארוכה ומנומקת שעשויה להשליך בהמשך גם על בנקים ושירותים נוספים.
שוק האשראי החוץ-הבנקאי זוכה לעדנה בשנים האחרונות. כפי שעולה מדוח בנק ישראל לסיכום שנת 2018 שפורסם בחודש שעבר, מאז שנות ה-2000 מתחולל שינוי מבני בשוק האשראי בישראל. במסגרת שינוי זה, גדל חלקו של המימון החוץ-הבנקאי יחסית למימון הבנקאי, באופן כמעט חסר תקדים לעומת העולם.
אחת מחברות האשראי החוץ-בנקאי הבולטות במשק היא חברת אס.אר אקורד, שבבעלותו של איש העסקים צים, לשעבר מבעלי רשת "כמעט חינם". ב-2018 הרוויחה אקורד כ-45 מיליון שקל, תוך שהיא מציגה גידול משמעותי בהכנסות מלקוחותיה, שעלו ל-478 מיליון שקל (לעומת 278 מיליון שקל ב-2017). גם הכנסות המימון של אקורד ב-2018 גדלו משמעותית, בכ-40%, ועלו לכ-69 מיליון שקל.
לטענת החברה, בדיווח שפרסמה לפני מספר ימים, המקור לעלייה זו הוא ב"הצלחת הנהלת החברה להגדיל את מסגרות האשראי בבנקים ואצל נותני אשראי אחרים, תוך הקפדה על טיוב תיק האשראי ואיכות הלקוחות".
אלא שכפי שעולה מפסק הדין בתביעת אקורד נגד בנק הדואר, לפחות במקרה אחד החברה דווקא לא נחלה הצלחה, ולא מן הנמנע כי לפסק הדין יהיו השלכות גם על מקרים נוספים.
שלושה שלבים
את התביעה שהוגשה נגד בנק הדואר, ושעסקה בשירות ניכיון צ'קים בלתי סחירים ("למוטב בלבד") שמציעה אקורד, הגישו אקורד וחברת האחים "כהן שיווק והפצה", שביקשה לקבל אשראי מאקורד תמורת הצ'קים שקיבלה מלקוחותיה - באמצעות בנק הדואר.
לקוחות המעוניינים לקבל אשראי מאקורד, תמורת ניכיון צ'קים בלתי סחירים, דוגמת חברת האחים כהן, נדרשים לפעול על-פי מתווה תלת-שלבי המחייב מעורבותו של בנק. בשלב הראשון, הלקוח פותח חשבון ייעודי בבנק לפי בחירתו, ומשעבד עם פתיחת החשבון את מלוא הכספים שעתידים להיות מופקדים בו לטובת אקורד, באופן בלתי הדיר, על דרך של ביצוע המחאת זכות על דרך השעבוד.
בשלב השני, מוסר הלקוח (בעל החשבון בבנק) את הצ'קים שאינם סחירים לאקורד, מקבל כנגדם אשראי ומצייד את אקורד בייפוי-כוח מתאים, שמאפשר לאקורד להפקיד את הצ'קים בעצמה לחשבונו בבנק.
בשלב השלישי, שהוא השלב שסביבו נאבקו הצדדים בבית המשפט - בהתאם להוראה הבלתי חוזרת שניתנה על-ידי הלקוח לבנק במועד פתיחת החשבון, על הבנק להעביר את יתרות הזכות הנצברות בחשבון, והעולות על 100 שקל מיד עם היווצרותן, בהעברה בנקאית לחשבון הבנק של אקורד.
החל משנת 2014 ובמשך מספר שנים, הסכים בנק הדואר לספק את השירות בהתאם למתווה האמור. אלא שבסביבות 2016 הודיע בנק הדואר על כוונתו לחדול מסיפוק השירות האמור. ואכן, ב-2017, כשפנתה חברת האחים כהן לבנק הדואר, וביקשה לפתוח חשבון בנק תוך המחאת הזכויות בו על דרך השעבוד לטובת אקורד, היא נתקלה בסירוב של בנק הדואר.
מכאן, הוגשה תביעתם של האחים כהן ואקורד, בטענה כי סירובו של בנק הדואר למתן השירות בהתאם למתווה התלת-שלבי, עומד בניגוד לחובתו למתן שירות בהתאם לדין, מהווה הפרה של עיקרון תום-הלב ועוד.
מנגד, טען בנק הדואר - שיוצג בהליך על-ידי עורכי הדין יהושע ליברמן, יובל שלהבת ועדי אתר ממשרד יגאל ארנון - כי על אף שחוק הדואר והתקנות שהותקנו מכוחו מחייבים אותו להעניק סל רחב מאוד של שירותים ללקוחותיו, המתווה שלפיו נוהגת אקורד אינו נכלל בהם. עוד לטענתו, מתווה זה עלול להגביר את חשיפתו למעשי הלבנת הון, וגם בשל סיבה זו אין לחייבו להעניק את השירות.
שופטת בית המשפט המחוזי, לימור ביבי, קבעה כי בנק הדואר אכן לא מחויב להעניק את השירות על-פי המתווה של אקורד. זאת, בעיקר, לאור כך שרשימת השירותים שבנק הדואר מחויב להעניק בהתאם לחוק היא רשימה סגורה. לכן, "יש לפרש את היקף השירותים באופן מצמצם". לדברי ביבי, מכיוון שהשירות שמספקת אקורד אינו מפורט בחוק או בתקנות - לא חלה חובה על בנק הדואר לספקו.
עוד ציינה השופטת כי אמנם הדין מחיל על בנק הדואר "חובה לביצוע פעולות של העברת כספים בהתאם להוראת הלקוח וכן, לביצוע הוראות קבע - קרי, הוראות תשלום מראש של הלקוח לאדם אחר". אולם המשמעות של הוראות דין אלה אינה שהוא מחויב להעניק שירות בהתאם למתווה של אקורד. "סבורתני כי בין חובת בנק הדואר לבצע העברות לפי הוראת לקוחותיו, ואפילו בין חובתו לבצע הוראת קבע, לבין השירות שבמתווה-אקורד, תהום פעורה.
והשופטת נימקה - "אין בחובה לבצע העברת כספים באופן פרטני או במסגרת הוראת קבע, בכדי להוביל לקיומה של חובה המוטלת על בנק הדואר לבצע העברה של סכום שאינו מוגדר מראש, ובמועד שאינו מוגדר מראש - אשר יש בה גם בכדי להטיל על בנק הדואר חובת נאמנות אקטיבית - בגדרה עליו לעקוב אחר החשבונות, לבחון האם בכל רגע נתון קיימת בהם יתרה העולה על 100 שקל, ולהעביר יתרה זו אל אקורד". נימקה השופטת.
הפיכה לנאמן
נוסף לנימוק המרכזי לדחיית התביעה, סיפקה השופטת ביבי מספר נימוקים נוספים שתומכים בהחלטתה. נימוק אחד נגע לטענת בנק הדואר, שהתקבלה במלואה על-ידי השופטת, שלפיה במסגרת המתווה הופכות אותו התובעות, הלכה למעשה, לנאמן שלהן.
כך, למשל, כנאמן עליו יהיה לבחון את היתרות בחשבון ולהעבירן לחשבון חברת אקורד, אם יצטברו יתרות העולות על 100 שקל. בכך, למעשה משמש הבנק כנאמן של שני הצדדים, לבדיקת היתרות ולהעברת הכספים לאקורד.
ביבי דחתה את טענת אקורד והאחים כהן, שלפיה בכל מקרה חב בנק הדואר בנאמנות כלפי לקוחותיו, וקבעה כי "המתווה שהתובעות מבקשות להחיל על הבנק, אינו מבוסס על חובת הנאמנות הרגילה של הבנק כלפי לקוחותיו… אין מדובר ביישום נאמנותו הקלאסית של הבנק כלפי לקוחו, אלא ביצירת נאמנות של הבנק שבמסגרתה הנהנה הוא צד שלישי".
השופטת ביבי ציינה גם את הקשיים התפעוליים שמטיל המתווה התלת-שלבי על בנק הדואר, בייחוד במקרים שבהם מוטל עיקול על החשבון. "פעילות בהתאם למתווה, מטילה על בנק הדואר קשיים תפעוליים, אשר בעטיים סירובו למתן שירות כאמור הוא תם לב ועולה בקנה אחד עם חובתו להגינות". לדבריה, "גם ככל שניתן לבצע את הפעולה נשוא המתווה של העברת הכספים לאקורד במערכת ממוחשבת, הרי שמרגע שמוטל על החשבון עיקול, נדרש הבנק לפעילות ידנית".
הסיכון: הלבנה
אחד מהנימוקים המעניינים ביותר שנכללו בפסק הדין לדחיית התביעה, גם אם לא המרכזי שבהם, נגע לחשש שהעלו עורכי הדין שייצגו את בנק הדואר בכל הנוגע לצעדים שנדרש מהם לנקוט בתחום האיסור על הלבנת הון. לדברי השופטת ביבי, "המתווה מעורר בנוסף בעייתיות וסיכונים בהקשר לחובות המוטלים על בנק הדואר, במסגרת החקיקה האוסרת הלבנת הון ומימון טרור. בעייתיות אשר התגברה לאור שינויים רגולטוריים בנושא ודגש של רשויות האכיפה בארץ ובעולם, על תפקידם של המוסדות הפיננסיים כחלק ממערך הלחימה בהלבנת הון וטרור".
לדבריה, "בשנים האחרונות, כחלק מהכלים במאבק הבינלאומי בהלבנת הון ובמימון הטרור, הוטלו על התאגידים הבנקאיים, חובות זיהוי, דיווח, בקרה וניהול כלפי לקוחותיהם. החובות האמורות, הוטלו על התאגידים הבנקאיים הואיל והניסיון בישראל, כמו גם בעולם כולו, הוכיח כי הלבנת כספים נעשית במקרים רבים באמצעות ניצול לרעה של המערכת הבנקאית, תוך הפקדת כספים במערכת, המרתם למטבע זר במידת הצורך, והעברתם בין חשבונות בנקים ומדינות שונות.
"פעולות, כאמור, יכול שייעשו בצורה מתוחכמת: למשל, על-ידי ביצוע פעולות בנקאיות באמצעות מיופי-כוח על-מנת להסתיר את זהותם של בעלי הכספים למעשה, העברות כספים למדינות מקלט (OFF SHORE), שבהן הפיקוח על המטבע רופף וחוקי הסודיות הבנקאית חמורים, העברת כספים באמצעות חשבונות מעבר וחשבונות קורספונדנט על-מנת לטשטש את מקורם, ביצוע הלוואות בדויות, וכיו"ב".
עוד הדגישה השופטת בהקשר זה כי לאחרונה אף הושם דגש רב יותר על תחום זה, בין היתר לאור העובדה כי ישראל הצטרפה באוקטובר האחרון, באופן רשמי, לארגון ה-FATF - גוף שהוקם על-ידי מדינות ה-7 G, שמטרתו לקדם את המאבק בהלבנת הון ובמימון טרור.
לסיכום נקודה זו, כתבה השופטת: "הנני סבורה כי הפעילות בהתאם למתווה אמנם מעלה בעייתיות הנוגעת לתחום הלבנת ההון, וזאת במיוחד בהינתן שהבעלים הרשום של החשבון אינו הבעלים של החשבון דה-פקטו, אלא שהחשבון הוא בבעלות בפועל של חברת אקורד. בעייתיות זו חריפה יותר בשים לב לכך שהחשבון כשלעצמו אינו כולל כל זיהוי חיצוני הקושר אותו לאקורד, ואין בו כשלעצמו בכדי ללמד על הבעלות האמיתית בו, או על הנאמנות העומדת בבסיסו".
עורכי הדין יצחק מימון ורלי לוי, באי-כוחה של אקורד, מסרו בתגובה: "המתווה שאותו יזמה אס.אר. אקורד יחד עם בנק הדואר, שירת מספר מטרות: הוא יצר אלטרנטיבה למימון זהה שאותו מעניקים הבנקים המסחריים, וגיוון את אמצעי המימון העומדים לרשות הלקוחות, בייחוד לאלה שהם מודרי אשראי, עבורם היווה המתווה ערוץ מימון עיקרי. פסק הדין חיסל למעשה ניסיון מוצלח של גוף חוץ-בנקאי מוביל להפקיע מידי הבנקים המסחריים את המונופול ליתן אשראי נגד צ'קים שסחירותם הוגבלה.
"עם זאת, בכך לא נסתם הגולל על האפשרות להמשיך ולפתח מכשירים דומים. ככל שהמדינה וקברניטיה אכן מעוניינים לפתח שוק אשראי ושירותים חוץ-בנקאיים, תחרותי וזמין, וליישם את מסקנות הוועדות שהתכנסו בעניין, מן הראוי כי יפעלו להגשמתו באמצעות חקיקה מתאימה.
"אזכיר כי לפני שנה פרסמה המפקחת על הבנקים, ד"ר חדוה בר, מכתב הממוען לתאגידים הבנקאיים, ונושאו - פעילות התאגידים הבנקאיים מול לקוחות מסוג נותני שירותים פיננסיים, מסמך שבו נדרשו התאגידים לקבוע מדיניות באשר לפתיחה ולניהול חשבונות, ובכללם חשבונות נאמנות. עד כה, לא נודע מה תוצאות אותו מהלך, והגופים החוץ-בנקאיים ממשיכים לפקוד את שערי בית המשפט בדרכם לפתיחת חשבון".
עשרות חשבונות דומים של אקורד בסכנה; האם הבנקים המסחריים צפויים לנהוג כמו בנק הדואר?
לפסק הדין בעניין חברת "אס אר. אקורד" ובנק הדואר - ככל שבית המשפט העליון לא יהפוך אותו בערעור שסביר כי יוגש - צפויות השלכות הרבה מעבר לעניינם הספציפי של הצדדים. ל"גלובס" נודע כי במרוצת השנים נפתחו בבנק הדואר עשרות חשבונות של לקוחות אקורד שביקשו מבנק הדואר לפעול בהתאם למתווה התלת-שלבי שבית המשפט קבע שבנק הדואר אינו חייב לכבד. ההערכה היא כי מרבית החשבונות האמורים כבר אינם פעילים נכון לעת הזו, אם כי ברור שבעקבות פסק הדין תהא אקורד מנועה מלפתוח חשבונות על-פי המתווה האמור, וההערכה היא שזו הסיבה שבגינה השקיעה אקורד מאמצים רבים בהליך המשפטי בעניינה של החברה של האחים כהן.
השפעה נוספת של פסק הדין על אקורד טמונה בסכנה שמא גם הבנקים המסחריים יסרבו לכבד את המתווה התלת-שלבי האמור. לדברי פרופ' רות פלאטו-שנער, ראשת המרכז לדיני בנקאות ורגולציה פיננסית מהמכללה האקדמית נתניה, ברור כי לפסק הדין יש חשיבות גם לגבי הבנקים המסחריים. "נקודת המוצא של השופטת הייתה, שבנק הדואר לא חייב היה להעניק את השירות המבוקש, לאור רשימת השירותים המצומצמת שחובה עליו לספק לפי החוק. מעיון בחוק הבנקאות, עולה שגם בנק רגיל, הגם שתחומי הפעולה שלו רחבים מאלה של בנק הדואר, אינו חייב להעניק שירות שכזה", מסרה פלאטו-שנער.
זאת ועוד, ייתכן גם כי לפסיקה תהיה השפעה על חברות מימון נוספות שמבקשות לפעול במתווה דומה.
אולם אין חולק כי ההשפעה המהותית יותר של פסק הדין טמונה בשורת הקביעות העקרוניות שמופיעות בו, בנוסף לקביעות הנוגעות למתווה הספציפי שנידון בפסק הדין. כך למשל, נקבע שלא ניתן לכפות על הבנק לאפשר שעבוד של חשבון לצד שלישי, וכי אין חובה לבנק לשמש כנאמן של צד שלישי שאינו בעל החשבון. עוד נקבע כי לא ניתן לכפות על הבנק לבצע העברה כספית קבועה שאינה מוגדרת בסכום ובתאריך, וכי קשיים תפעוליים שעליהם מצביע הבנק, יכולים לשמש כנימוק טוב לסירוב להעניק שירות כלשהו.
ביחס לקביעות אלה, סבורה פרופ' פלאטו-שנער כי השופטת לימור ביבי "קבעה בצדק שאין בכוחה כדי לחייב את בנק הדואר להסכים למתווה המבוקש", וכי הן נכונות ביחס לבנקים המסחריים באותה מידה שהן רלוונטיות לבנק הדואר. לדבריה, "חובת האמון חלה גם על הבנקים המסחריים ומטילה עליהם סטנדרט התנהגות גבוה מאוד כלפי לקוחותיהם. עם זאת, אין פירושו של דבר שמכוח חובת האמון הבנק צריך להסכים לכל מבוקשו של הלקוח. כאשר מדובר במתווה בעייתי מבחינה תפעולית, המטיל על הבנק סיכונים שונים, זכותו של הבנק לסרב למתן השירות".
קביעה עקרונית נוספת שנכללה בפסק הדין ויכולה להיות בעלת השפעה רחבה, היא הקביעה שלפיה מצבים המגבירים את החשיפה של הבנק בתחום הלבנת הון יכולים להקים לו זכות לסרב להעניק שירות. לדברי פלאטו-שנער, גם קביעה זו תשמש את הבנקים המסחריים במקרים אחרים. "עם החמרת הפיקוח על הבנקים בתחום זה, מתרבים המקרים שבהם הבנקים מסרבים לנהל חשבונות ללקוחות עקב חשד להלבנת הון", ציינה. "במקרה הנדון נקבע שהמתווה המבוקש עורר בעיות, בפרט לאור העובדה שהבעלים הרשום בחשבון אינו הבעלים דה-פקטו, ובשל הקשיים בחובת הזיהוי של הנהנה בחשבון. קביעה זו רלוונטית גם לבנקים המסחריים, ומסייעת בתיחום המקרים שבהם הבנק רשאי לסרב לניהול החשבון".
המשמעות היא כי כעת ייתכן שבנק הדואר והבנקים המסחריים יזכו למקור משפטי נוסף, ככל שלא ייהפך בבית המשפט העליון, שיכול לשמש בסיס לסירובם להעניק שירותים נוספים.