בית המשפט העליון / צילום: גיל יוחנן
בחירות מאחורינו, אבל "רוחן" עוד לפנינו. הרוח שליוותה את הבחירות האחרונות הייתה רוח המאבק בין הרשות השופטת לרשויות השלטון האחרות. הבחירות נערכו על רקע תיקיו הפליליים של ראש הממשלה, בנימין נתניהו, וכהונתה של הממשלה האחרונה לוותה בהצעות שונות להצר את צעדיהם של גורמי האכיפה (למשל, ההצעה לחוקק את "החוק הצרפתי") ושל בית המשפט. בין ההצעות הללו, קיבלה "מקום של כבוד" ההצעה לחוקק את "פסקת ההתגברות" - סעיף חוק שיגביל את כוחו של בית המשפט העליון לפסול חוקים בעילה שהם אינם חוקתיים.
שרת המשפטים היוצאת, איילת שקד, עמדה מאחורי הצעה אחת; חברי כנסת אחרים עמדו מאחורי הצעות אחרות; נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, הביעה התנגדות להצעות; שוחרי בג"ץ זעקו חמס - ואז הגיעו הבחירות, וקרב הורדת הידיים בין הרשויות במדינה קפא. אך רק לפרק זמן קצר.
על רקע המרוץ הנלהב של חלק מהנבחרים אל עבר כיסא שר המשפטים, זוכה שוב פסקת ההתגברות לעדנה. המועמדים משתמשים בה, יוצרים גרסה שלה בצלמם ובדמותם ומבססים עליה את חלק מהמצע שלהם לשינוי מערכת המשפט בישראל. בין המובילים בזירה זו נמצאים: חברי הכנסת יריב לוין (הליכוד) ובצלאל סמוטריץ' (איחוד מפלגות הימין). אולם הם לא המציאו את הגלגל, וגם לא שקד שקידמה את חקיקת פסקת ההתגברות בקדנציה האחרונה. ההצעה עלתה בעבר גם על-ידי שרי המשפטים, דניאל פרידמן ויעקב נאמן המנוח, ועברה שכלולים ושינויים. זאת, בין היתר בנוגע לרוב הנדרש בכנסת כדי לעקוף פסילת חוק על-ידי בג"ץ - הרוב הנדרש צומצם מרוב מיוחד של 80 חברי כנסת ל-61 בלבד. אולם עד כה הצעת חוק זו לא עברה.
"בית הגידול" של כל הצעות החוק בעניין פסקת ההתגברות - היינו ההצעות ל"חוק עוקף בג"ץ" - זהה: הן נולדו וצמחו על רקע התחושה-התפיסה-המחשבה של השלטון שבג"ץ מתערב בעניינים לו לא והפך למעשה לשליט, בלי שנבחר. פעם אחר פעם חוזרת על עצמה אותה הצדקה לחקיקת פסקת ההתגברות, שלפיה הממשלה והרשות המחוקקת (הכנסת) נבחרו בידי העם, ובג"ץ שלא נבחר בידי העם, מחליט להחליף את שיקול-דעתן בשיקול-דעתו, בכך שהוא מבטל חקיקה שאושרה בכנסת. האומנם?
במהלך המאבקים על חקיקת פסקת ההתגברות נעלמת (כמעט) עובדה חשובה ומרכזית: במהלך 26 השנה שחלפו מאז נחקק בישראל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהשיק את המהפכה החוקתית ושמכוחו מבטל בג"ץ חוקים שנתפסים בעיניו כלא-חוקתיים - ביטלו שופטי העליון 18 חוקים (5.6%) או סעיפי חוק בלבד, מתוך 320 חוקים שחוקקו. באותו פרק זמן, בוטלו בארה"ב 50 חוקים פדרליים על-ידי בית המשפט העליון האמריקאי - כמעט פי שלושה. האם במציאות כזאת יש הכרח לחוקק את "פסקת ההתגברות", וכיצד ישפיע הדבר על בית המשפט העליון ועל הציבור בכלל? התשובה מורכבת.
● לרשימה של 18 החוקים שנפסלו על-ידי בג"ץ
כתם על מפעל החוקה
בנאום שנשאה נשיאת העליון חיות לפני כשנה נגד חקיקת "פסקת ההתגברות", היא אמרה כי "המשמעות של חקיקת פסקה כזו היא פשוטה - ביטול ההגנה החוקתית על זכויות האדם המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והתרת הרסן לחקיקת חוקים הפוגעים בזכויות אלה, בלא שבית המשפט יוכל להושיט סעד לנפגעים".
עוד אמרה הנשיאה כי טועה מי שסבור כי פסקת ההתגברות "מתגברת" על בית המשפט, וכי "לאמיתו של דבר מדובר בהתגברות על זכויות האדם של כל פרט ופרט בחברה הישראלית ובמתן הכשר לכנסת, בתמיכת הממשלה, לחוקק באין מפריע חוקים שיפגעו בזכויות האדם". ולכן, לגישתה, הסוגיה המרכזית העומדת על הפרק איננה סוגיית מעמדו של בית המשפט העליון וסמכויותיו, אלא ריקון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מכל תוכן.
לדברי חיות, "מדובר בפסקת התגברות אשר עצם חקיקתה תכתים את מפעל החוקה הישראלי שטרם הושלם, תיצור כאוס חוקתי ותהפוך את ההגנה החוקתית שהוקנתה לזכויות האדם בישראל במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לכלי ריק. מדובר על כן בהצעה רעה, מסוכנת ומזיקה".
האומנם הציבור הישראלי בסכנה? האם חקיקת פסקת ההתגברות תוביל בהכרח לכאוס ולפגיעה בזכויות אדם? לא כולם מסכימים. על אף שנשיאת העליון, שופטי עליון בדימוס ותומכי בג"ץ שונים, הביעו התנגדות נחרצת לפסקת התגברות בכל נוסח, קיימים לא מעט גורמים משפטיים הסבורים כי אין סיבה להיבהל מ"חוק עוקף בג"ץ" בנוסחים מסוימים ומאוזנים.
הסדרה הדדית
בין אלה נמצא פרופ' יובל אלבשן, דיקן הפקולטה למשפטים בקריית אונו, שסבור כי יש להסדיר בחקיקה את סמכות בג"ץ לבטל חוקים - עניין שלא הוסדר עד כה. אולם לדבריו, השאלה החשובה היא כיצד לעשות זאת. "כדמוקרט, אני תמיד בעד שהרשויות יילחמו זו בזו. זאת הדרך הטובה ביותר להגן על האזרח הקטן מפני עריצותן. כשהן מכניסות אצבע זו לעין של רעותה, אנחנו מוגנים יותר", הוא אומר. "לכן, אני בעד הסדרה בחוק של סמכות העליון לפסול חוקים שפוגעים בחוקי היסוד, ובמקביל של סמכות הכנסת לבטל פסילה שכזו ברוב מיוחס כלשהו. לכן, גם אף פעם לא הסכמתי עם אלה שיצאו נגד 'חוק עוקף בג"ץ'", הוא אומר.
עם זאת, מבהיר אלבשן כי "זה לא מה שעומד על הפרק עכשיו. הצעת ההתגברות של ח"כ סמוטריץ' שתעלה במו"מ הקואליציוני, ונתמכת על-ידי מפלגות נוספות, לא מדברת על 'התגברות' הכנסת על פסק דין של בג"ץ שביטל חוק, אלא על 'התגברות' לפני שבכלל ניתן פסק דין; במילים אחרות, פסקת ההתגברות תאפשר לכנסת לחוקק חוק שפוגע בזכויות אדם, חוק שיהיה חסין מראש מכל ערעור לגביו. וזאת, בלי שיידרש רוב מיוחד כלשהו. זה מסוכן, כי זה הופך את הכנסת לכוח שאינו מוגבל ושלא ניתן לצאת נגדו".
אלבשן מוסיף כי "עצוב ומביש שאנשים כמו סמוטריץ', שראו במהלך ההתנתקות מה יכול רוב אקראי לעולל, ואיך זכויות אדם, כולל חופש הביטוי וזכות הקניין, נרמסו בתקופה ההיא בלי מגן, הם-הם שמובילים חקיקה שרק תגביר את כוח הכנסת להרע בלי שום בלמים שניתן להפעיל על גלגליה הרומסים. ההצעה של סמוטריץ' מסוכנת כי היא לא רק מעניקה כוח לא מוגבל לכנסת, אלא שהיא גם מעקרת את כל כוחו של העליון. בכך, היא מפקירה את האזרח הקטן. איך אפשר להחזיק בגישה ליברטריאנית-ימנית (של חירות האדם ושלטון מצומצם) ומנגד להציע הצעה כזו - אני מתקשה להבין. נדמה לי ששנאת העליון מעוורת את תומכי ההצעה, ושנאה היא יועצת גרועה מאוד".
עוד לדברי אלבשן, על רקע ההצעות שמעלים כיום המועמדים לכהן כשרי משפטים, מתנגדי שקד עוד יתגעגעו אליה. "מסתבר שהגעגועים לשקד יתחילו מוקדם ממה שהיה צפוי. השוואת הצעת חוק יסוד: החקיקה שלה, להצעה המסוכנת של פסקת ההתגברות של סמוטריץ', תביא גם את גדולי יריביה להתגעגע אליה מאוד".
חשש מפני ניצול לרעה
לדברי פרופ' מיגל דויטש, מרצה באוניברסיטת תל-אביב ויועץ במשרד עורכי הדין מיתר-ליקוורניק-גבע-לשם-טל, "בניגוד לטענות שגורות, פסילת חקיקה של הכנסת בבג"ץ, מכוח חוקי היסוד, נעשתה עד כה בזהירות רבה והוגבלה למצבים קיצוניים. ככלל, ההעדפה היא לנקיטת אמצעים פרשניים לשם הגנה על זכויות יסוד, ופסילת חקיקה היא רק אמצעי אחרון. אם ניטול לדוגמה את 'חוק הגיוס' - בג"ץ נמנע במשך שנים רבות מהתערבות בהפליה הפסולה הבוטה שגלומה באי-גיוס חרדים".
בדומה לפרופ' אלבשן, גם פרופ' דויטש לא פוסל על הסף חקיקה של פסקת התגברות. "ייתכנו גרסאות שונות ל'פסקת התגברות', ולא ידוע כעת איזו גרסה תאומץ, אם בכלל. תזכיר חוק יסוד: החקיקה, דורש רוב מיוחד בכנסת לצורך אשרור חוק שנפסל, וקובע שהחוק המאשרר את החוק שנפסל יהיה בתוקף חמש שנים, אף כי ניתן יהיה להאריכו שוב ושוב בהמשך.
"מבחינת רמת ההגנה על זכויות האדם, קיים הבדל ניכר בין דרישה לרוב של 61 חברי כנסת לרוב של 65 חברי כנסת. ככל שהדרישה גבוהה יותר, כך פוחת הסיכוי לאשרור אופורטוניסטי ופסול של חוק פוגעני. ברור כי אם תחוקק כיום פסקת התגברות, היא תסתפק ברוב של 61 חברי כנסת, שהרי בקואליציה הקיימת, של 65 חברי כנסת, יהיה זה כמעט בלתי אפשרי להשיג הסכמה של 100% מחברי הקואליציה לחקיקת חוק מאשרר, אף בהינתן המשמעת הקואליציונית".
עוד לדברי דויטש, "קשה לומר שחקיקת פסקת התגברות מתונה, באופן היוצר שיווי משקל חדש בין הרשויות, היא כשלעצמה מעשה בלתי לגיטימי מבחינה ערכית כוללת. הדבר אומנם אינו רצוי, שכן יש בכך כדי לצמצם את רמת ההגנה על זכויות אדם, אך אין מדובר במדיניות ציבורית פסולה מאליה. יש לזכור כי המשטר בישראל היה דמוקרטי גם טרם חקיקת חוקי היסוד".
דויטש טוען כי הקושי בחקיקת פסקת התגברות טמון בחשש הממשי מפני ניצול לרעה של פסקה כזו למטרות פסולות. לדבריו, "ככל שהולכת ופוחתת בציבוריות הישראלית החשיבות של שיקולים רציונליים וערכיים וגוברת הנכונות להחלת גישה כוחנית ודורסנית מכוח שלטון הרוב, גוברים הסיכונים הטמונים בחקיקת פסקת התגברות".
גושנפנקא לעליון
גם עו"ד פנחס (פיני) רובין, ראש משרד גורניצקי ושות', מבכירי עורכי הדין בארץ ומי שמייצג בימים אלה את ראש הממשלה נתניהו בפרשות הפליליות, סבור כי זו אינה העת לחוקק את פסקת ההתגברות. עם זאת, רובין אינו שולל על הסף את חקיקתה. "נושא פסקת ההתגברות אינו חביב עליי. קל וחומר שהוא איננו חביב עליי בתקופה זו, שיש בה כרסום תקשורתי ופוליטי במעמדו של בית המשפט העליון. ייתכן ששעתה של פסקת ההתגברות תהיה בעוד מספר שנים, אחרי שהאבק ישקע", הוא אומר.
עם זאת, לדברי רובין, ישנם יתרונות לחקיקת פסקת ההתגברות. "יתרונה בכך שהיא תיתן גושפנקא סטטוטורית מכוננת לסמכותו של העליון לבטל חוקים. זאת תהיה בשורה מרנינה; אבל זכותה של הכנסת להפוך על-פיה פסיקה של בג"ץ, תהיה פחות מרנינה.
"הייתי שוקל 'פסקת התגברות' רק בתנאי שיהיו בה לפחות שני מחסומים מרסנים: האחד, שהרוב המוגבר יהיה מוגבר מאוד, הרבה יותר מספירת קולות הקואליציה, כדי להבליט את העובדה שישנה מוסכמה רחבה מאוד להפיכת החלטה של העליון; והתנאי השני הוא ש'זכות ההתערבות' של הכנסת בפסיקת העליון תהיה אך ורק ברשימה סגורה ומצומצמת של עניינים מיוחדים, בעלי השפעה רחבה על הציבור, כגון ענייני ביטחון מובהקים, עניינים ציבוריים מרחיקי לכת וכיוצ"ב".
לדברי רובין, "יצירת בלמים חזקים מסוג שכזה, תוכל לשמר את הדמוקרטיה המהותית ולשמר את מעמדו הנישא של בג"ץ".
על השולחן: פסקת התגברות "משודרגת" - בג"ץ יוכל להתערב רק ברשימה מצומצמת של נושאים
במאי אשתקד עברה בוועדת השרים לענייני חקיקה הצעת החוק להוספת "פסקת התגברות" לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. את ההצעה קידמה שרת המשפטים היוצאת, איילת שקד, בנוסח אשר לפיו יתאפשר לכנסת לחוקק חוקים המנוגדים לעמדת בג"ץ, ברוב של 61 חברי כנסת (בניגוד להצעות ישנות יותר שדרשו רוב של 70 או 80 חברי כנסת). שר האוצר, משה כחלון, התנגד לחקיקה, וההצעה נבלמה, אבל עכשיו היא מרימה ראשה שוב, ונדמה כי היא אף עברה "מתיחת פנים" משמעותית.
מאחורי ההצעות "המשודרגות" לחקיקת פסקת ההתגברות עומדים חברי כנסת המתמודדים על התואר "שר המשפטים הבא" - שר התיירות היוצא מהליכוד, ח"כ יריב לוין ויו"ר האיחוד הלאומי, ח"כ בצלאל סמוטריץ'.
לפי הצהרותיו, מתכנן לוין "אובר-אול" כללי בחוק יסוד: החקיקה באופן המגביל את סמכות הפיקוח של בג"ץ לרשימה סגורה ומצומצמת של עילות התערבות, בעיקר בנושאים פרוצדורליים ואכיפת חוק שהופר, ולא ביטול חוקים. תוכנית נוספת שלו היא להעמיד למשאל עם את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. המרחק בין ההצעות הללו, לבין פסקת ההתגברות המקורית רחוק כרחוק מזרח ממערב.
סמוטריץ' תומך בשנים האחרונות בחקיקת פסקת ההתגברות ואף הצהיר לפני הבחירות, כי רשימת איחוד מפלגות הימין לא תיכנס לממשלה, מבלי שהפסקה תחוקק בתוך 60 יום. השאיפה המוצהרת שלו היא כי פסקת ההתגברות תכלול קביעה שלפיה די ברוב רגיל - ולא רוב מיוחד של 61 חברי כנסת - על-מנת לחוקק מחדש חוק שפסל בג"ץ. עוד על-פי החזון שלו, כפי שפרש אותו לאחרונה, פסקת ההתגברות לא תכלול הכרה רשמית בסמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים.