דירקטורים / אילוסטרציה: shutterstock
בשבוע שעבר נכנס לתוקפו חוק חדלות פירעון החדש. חרף פרסומו, דומה כי חידוש חשוב הגלום בחוק חמק לו יחסית בשקט מתחת לרדאר של שוק ההון. כוונתי לסעיף 288 לחוק, אשר מטיל אחריות אישית על דירקטורים של חברה שנעשתה חדלת פירעון, אם הדירקטורים היו אמורים לדעת על חדלות הפירעון של החברה (גם אם הם לא ידעו על כך בפועל), והם לא נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון. החוק קובע גם כי בגין אחריות זו דירקטורים לא יוכלו ליהנות מפטור מאחריות, כמו בעניין חובת הזהירות שלהם, אלא רק מביטוח אחריות.
אחריות זו היא אחריות חדשה שיובאה ארצה מן החוק האנגלי. היא שונה מחובת הזהירות של דירקטורים לפי חוק החברות. חובת הזהירות מחייבת את נושאי המשרה לפעול לטובת החברה. החובה החדשה חושפת אותם לנזק שנגרם לנושים בגין אי-צמצום היקף חדלות הפירעון. היחס בין חובת הזהירות בחוק החברות ובין החובה החדשה בחוק חדלות פירעון אינו ברור דיו. הדבר צפוי לזרוע בלבול וחוסר ודאות בדירקטוריונים באשר לאופן קיום חובות הדירקטורים והגנתם מפני חשיפה לאחריות משפטית.
האחריות החדשה לפי חוק חדלות פירעון מעוררת כמה סיכונים ואתגרים לדירקטורים המבקשים להתמודד בהצלחה עם החשיפה לאחריות זו. ראשית, האחריות חלה גם כאשר בית המשפט יקבע כי הדירקטורים אומנם לא ידעו על חדלות הפירעון, אך היו צריכים לדעת על כך. לא תמיד הדירקטורים מסוגלים לזהות בזמן אמת שהחברה כבר מצויה בחדלות פירעון. זו משימה מאתגרת ולא פשוטה. לעומתם, בתי המשפט שיבחנו את אחריותם יעשו זאת בדיעבד, לאחר שהחברה כבר נקלעה להליך רשמי של חדלות פירעון.
שנית, קיימת שאלה פרשנית גדולה האם "כלל שיקול-הדעת העסקי", המסייע לדירקטורים להתמודד עם אחריות לפי חובת הזהירות שלהם, יגן עליהם גם מפני האחריות החדשה לפי חוק חדלות פירעון. כלל שיקול-הדעת העסקי יובא ארצה - בהקשר אחר - מארה"ב. אין זה ברור בשלב זה האם בתי המשפט יואילו להחיל את הכלל גם באשר לאחריות החדשה.
כאן המקום להזכיר כי בפסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב בשנים האחרונות נטו השופטים שלא להרחיב את כלל שיקול-הדעת העסקי להגנת דירקטורים בהקשר של חלוקת דיבידנד. כמו החוק החדש, גם חלוקת דיבידנד היא בעיקרה הגנה על נושי החברה. המלצתי האישית היא שבתי המשפט יחילו את כלל שיקול-הדעת העסקי גם מול האחריות החדשה. אם לא כן, קיים חשש גדול כי דירקטורים של חברות בקשיים יעברו במהירות למודוס החלטות מתגונן יתר על המידה בכדי לחמוק מאחריות אישית. ספק אם מודוס מתגונן כאמור משיא בטווח הארוך את ערך החברה.
לבסוף, חוק חדלות פירעון קובע חזקה לטובת הדירקטורים כי פעלו כראוי וכי יצאו ידי החובה החדשה אם הם נקטו אחד מן האופנים הבאים: (א) הסתייעו במומחים להבראת חברות; (ב) ניהלו משא-ומתן עם נושי החברה; או (ג) הובילו את החברה לפתוח הליך חדלות פירעון רשמי בבית המשפט.
דא עקא, פתיחת הליך רשמי לחברה בבית המשפט אינה בהכרח נכונה בכל הנסיבות. לעתים עדיף לנסות להסדיר את ענייניה מחוץ לבית המשפט. האחריות החדשה עלולה להוביל לחיפזון יתר בפניות לבית המשפט גם כשהדבר אינו נדרש. כדי למנוע זאת, טוב יהיה אם בתי המשפט יחזקו את ההגנה על דירקטורים של חברות שפנו לייעוץ וסיוע של מומחים בהבראת חברות.
ככל שבתי המשפט יקנו להתייעצות מקצועית זו משקל נכבד לטובתם של הדירקטורים וישקללו אותה אל תוך תהליך קבלת ההחלטות של הדירקטורים העולה כדי הפעלת "שיקול-דעת עסקי" - הדבר יהיה לתועלת החברות ובסופו של דבר גם לתועלת הנושים.
הכותב הוא פרופסור לדיני חברות ודיני חדלות פירעון בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן. בעבר כיהן ככונס הרשמי של מדינת ישראל