אמיר אוחנה, נעמה יששכר / צילום: כדיה לוי, רויטרס
האם שר המשפטים רשאי שלא להסגיר את ההאקר הרוסי אלכסיי בורקוב לארה"ב? בהודעה לתקשורת שיצאה מלשכת ראש הממשלה בנימין נתניהו נכתב כי "גורמי המשפט בישראל הבהירו חד-משמעית כי אין אפשרות למנוע את הסגרתו של בורקוב, לאחר שבית המשפט העליון בישראל פסק כי הוא בר-הסגרה". דברים אלה נאמרו בתגובה לפרסומים כי נשיא רוסיה ולדימיר פוטין הציע עסקת חילופי אסירים בין ישראל לרוסיה - בורקוב תמורת נעמה יששכר, הישראלית שנשפטה ל-7 שנות מאסר בגין החזקת כ-9 גרם סם מסוג חשיש.
האם אכן מדובר בפסק דין חלוט של בית המשפט העליון? ובכן, בניגוד למשתמע מדברי נתניהו, בית המשפט העליון לא הורה על הסגרת ההאקר הרוסי, אלא קבע כי הוא בר-הסגרה לארצות-הברית. ההחלטה אם להסגירו, לאחר קביעת בית המשפט, נתונה כעת בידי שר המשפטים אמיר אוחנה. סעיף 18 לחוק ההסגרה הישראלי קובע כך: "שר המשפטים רשאי לצוות על ביצוע הסגרתו של מבוקש שהכרזתו כבר-הסגרה קיבלה תוקף סופי, ומשציווה כך, מותר למסור את המבוקש למדינה המבקשת ולהעבירו מחוץ לגבולות ישראל".
נשיא העליון לשעבר מאיר שמגר הבהיר כי הפעלת סמכותו של השר לפי סעיף 18 איננה פועל יוצא אוטומטי של הכרזתו של בית המשפט, לפיה המבוקש הוא בר-הסגרה.
חוזרים ל"פסק דין נקש"
אלא שגם העובדה שהחוק העניק את סמכות ההסגרה לשר המשפטים, לא מאפשרת לו לנהוג כראות עיניו בשאלות אלה. גם על דרך הכלל אין הרשות המבצעת רשאית להפעיל את הסמכויות שלה באופן קפריזי, זאת כיוון שבג"ץ הגביל - בפסק דין "אלוני נגד שר המשפטים" (הידוע כ"פסק דין נקש") - את תחום הסמכות וקבע מהם השיקולים שרשאי שר המשפטים לשקול על-מנת למנוע הסגרתו של מי שהוכרז בר-הסגרה.
בפרשה זו עתרה ח"כ שולמית אלוני ועותרים נוספים לבג"ץ, בדרישה כי יורה לשר המשפטים דאז אברהם שריר להסגיר לצרפת את ויליאם נקש שהואשם והורשע ברצח אזרח ערבי. נקש נמלט לישראל לאחר הרצח וקיבל אזרחות ישראלית על-פי חוק השבות. שר המשפטים שריר סירב לבקשת צרפת להסגירו, בטענה כי קיים חשש לחייו של נקש אם יוסגר לצרפת, על רקע הסכסוך היהודי-ערבי.
היועמ"ש דאז טען כי סמכותו של השר רחבה ובלתי מוגבלת כמעט, וכי "אין להטיל על-ידי פרשנותה של הוראת החוק הגבלה כלשהי על סמכותו האמורה של השר", והוסיף כי "כל שיקול מדיני, בין פנימי ובין זה שמקורו ביחסי חוץ, וכל שיקול הומניטרי הוא בגדר שיקול לגיטימי".
הנשיא שמגר דחה את עמדת משרד המשפטים ונימק כי "אומנם יש בידי השר הכוח שלא להסגיר, אך הפעלתו של שיקול-דעת כאמור מוגבלת רק לנסיבות מיוחדות וכבדות-משקל". לדבריו, "הכוונה אך ורק להיווצרותן של נסיבות יוצאות דופן, אשר בהן יהיה בביצוע ההסגרה משום פגיעה מהותית בעיקרון-יסוד אחר, שהוא, על-פי תפיסותינו, מבין הערכים הבסיסיים שלנו".
לפי קביעת הנשיא שמגר, השר רשאי שלא להורות על הסגרה בעיקר משיקולים של יחסי החוץ של המדינה או משיקולים הומניטריים. לאור כל זאת, חייב בג"ץ אז להסגיר את נקש, תוך שהוא קובע כי "במקרה שלפנינו לא נערכה בדיקה עניינית נאותה, שיכול היה להיות בה כדי לגבש מסקנה מבוססת כנדרש כאן".
האם לאור פסק הדין בפרשת נקש נכונה טענת ראש הממשלה כי "אין אפשרות למנוע את הסגרתו של בורקוב, לאחר שבית המשפט העליון בישראל פסק שהוא בר-הסגרה"? לכאורה, התשובה לכך שלילית. לא די בכך שהסמכות נתונה בידי שר המשפטים, אלא שבג"ץ קבע כי במקרה של נסיבות מיוחדות וכבדות-משקל ומשיקולים מדיניים, רשאי השר להימנע מהסגרה.
האם מקרה שבו אזרחית ישראלית מוחזקת כבת-ערובה ברוסיה על עבירה פחותה של החזקת כמות מינימלית של סמים קלים ונענשת בגין כך למאסר של 7.5 שנים, עומד בתבחין בג"ץ של "נסיבות מיוחדות"? נראה כי התשובה חיובית. נראה כי אין הדבר שונה מכל עסקת חילופי שבויים ושחרור מחבלים, שבג"ץ קבע לא אחת כי אין מדובר בנושא שפיט אלא בנושא מדיני טהור שמקומו להתלבן איננו בבית המשפט אלא בבית המחוקקים ובישיבת הממשלה. זאת למרות שמצד שני, סירוב להסגיר את ההאקר הרוסי עלול לפגוע ביחסי החוץ של ישראל עם ארה"ב, אשר ביקשה את ההסגרה.
בכל מקרה, הדין כפי שנקבע בפרשת נקש מחייב את שר המשפטים לשקול את כל השיקולים הללו.
שיקולים שרחוקים ממשפט צדק
נעמה יששכר נתפסה בשדה התעופה ברוסיה לקראת טיסת המשך, כאשר באמתחתה כ-9.6 גרם חשיש לשימוש עצמי. המדיניות הלא-כתובה הנהוגה בישראל בגין החזקת פחות מ-10 גרם חשיש, קובעת כי במקרה שנתפס אזרח זר בשדה התעופה בישראל כאשר באמתחתו סמים מסוכנים לצריכה עצמית - הוא מגורש חזרה למדינתו, ולא נפתח נגדו הליך פלילי בישראל.
אם מדובר באזרח ישראלי, הרי שבמקרים אלה הפסיקה מלמדת כי העבריין לא יושב במאסר בפועל כלל. אפילו במקרים של אזרחים עם עבר פלילי, בית המשפט לא ממהר לשלוח אותם למאסר בפועל, ואף במקרים חמורים יותר.
אין ספק כי במקרה של נעמה יששכר מדובר בעונש מופרז במיוחד וחסר כל פרופורציה ובכל קנה-מידה ביחס למהות העבירה ונסיבותיה. גם במונחים של עולם המשפט הרוסי מדובר בחריגה קיצונית ממדיניות הענישה המקובלת.
לאור זאת, בהחלט יש יסוד יותר מסביר להניח כי לגזר הדין בעניינה של יששכר נכנסו שיקולים שאינם ממין העניין, וכי היא לא זכתה למשפט צדק.
לצד זאת, גורמים במשרד המשפטים אומרים כי ההחלטה על הסגרת ההאקר הרוסי כבר התקבלה למעשה, וכי בימים הקרובים צפוי שר המשפטים אוחנה להורות על הסגרתו לארצות-הברית.