האומנם המשילות היא הבעיה של מערכת המשפט?

שאלת אמון הציבור במערכת המשפט אינה רלוונטית לציבור הפלסטיני, שכן ברוב המקרים המערכת משרתת את הפגיעה הסיסטמתית בזכויותיהם של הפלסטינים ובחיזוק הכיבוש. מה שממחיש זאת באופן מובהק היא המחלוקת בין הימין לבין השמאל על מעמדו של בג"ץ. בחזית מתקפת הימין בישראל נגד עצמאות מערכת המשפט, ניצבת הטענה כי הביקורת השיפוטית של בג"ץ פוגעת במשילות ובדמוקרטיה. או כפי שניסחה זאת נציגתה של השקפה זו, השרה לשעבר איילת שקד, התערבות בג"ץ בחקיקה מייצרת "פוליטיקה של העתירות", ובכך פוגעת ביכולת של נבחרי הציבור לממש את רצון הבוחרים.

השקפה זו של הימין מייצגת תפיסה חד-ממדית של מושג הדמוקרטיה, שלפיה מדובר אך ורק בשלטון הרוב. מנגד, במרכז-שמאל טוענים כי עצמאותו של בג"ץ היא מעוז ההגנה על זכויות האזרח ושלטון החוק. אולם סוגיית המשילות במובנה האידאולוגי איננה עומדת במרכז המחלוקת הזו.

בג"ץ מגבה באופן עקבי את שני הפרויקטים האידאולוגיים שמהווים את מהות חזונו של הימין הישראלי. הראשון שבהם הוא חיזוק אופייה האתני היהודי של מדינת ישראל על-ידי הדרת האזרחים הפלסטינים. בית המשפט העליון היה חלוץ בהגנה על זהותה היהודית של המדינה, גם כאשר המחוקק לא עשה זאת. כך היה בשנת 1965, כאשר השופט שמעון אגרנט אישר את פסילת מועמדות תנועת אל-ארד לכנסת, משום שהיא פוגעת באופייה היהודי של המדינה.

20 שנה לאחר מכן, חוקקה הכנסת את סעיף 7א' לחוק היסוד: הכנסת, המתיישב עם קביעותיו של אגרנט. מאז לא היה שופט/ת שערער על חוקתיות הסעיף האידאולוגי הזה, שאין לו אח ורע באף מדינה דמוקרטית. בג"ץ חיזק את המרכיב היהודי גם כאשר אישר חוקתיות של חוקים מפלים שונים שחוקקו מתוך תפיסה של עליונות יהודית.

כך לדוגמה, כאשר בג"ץ דחה עתירות נגד "חוק האזרחות" המונע איחוד משפחות ערביות בישראל; כאשר סירב להתערב בעתירה נגד חוקתיות "חוק הנכבה" המגביל את חופש הביטוי הפוליטי של גופים הנתמכים מתקציב המדינה; נמנע מלקבל עתירה נגד "חוק ועדות קבלה" שנועד להפלות אזרחים ערבים; דחה עתירה נגד "חוק ההדחה" המאפשר לרוב בכנסת להדיח חברי כנסת, שמטרתו הייתה להתנכל לחברי הכנסת הערבים; וכאשר אישר את הריסת הכפר הלא מוכר אום אלחירן ביודעו שהכוונה היא להקים במקומו יישוב יהודי בשם "חירן".

הפרויקט האידאולוגי השני של הימין, שבג"ץ מגבה אותו לאורך הדרך, הוא ההתנחלויות והאחיזה בשטחים הכבושים. לבג"ץ יש חלק מרכזי בהעמקה ובחיזוק הכיבוש. מרבית העתירות המוגשות נגד הפרת המשפט הבינלאומי ההומניטרי בשטחים הכבושים, נדחות. אחת האחרונות שבהן הייתה דחיית העתירה נגד הוראות הפתיחה באש של הצבא, שהובילה למותם של מאות מתושבי עזה שהפגינו סמוך לגדר נגד הסגר שהפך לקבוע.

גם העתירות המועטות שקיבל בית המשפט התקבלו תוך מתן לגיטימיות ברורה למוסד הביטחוני ולהפרות של זכויות האדם. כך למשל, בעתירות נגד גדר ההפרדה אישר בג"ץ את לגיטימיות עצם ההקמה של הגדר, כאשר הוא מזיז קצת את התוואי מאדמה פלסטינית לאדמה פלסטינית אחרת.

הרקורד השיפוטי הזה, שיקשה על בתי משפט בעולם הדמוקרטי להתחרות עימו, מצביע כי פגיעה במשילות האידאולוגיה של הימין איננה יכולה להיות הבסיס לטענה של הימין נגד הביקורת השיפוטית של בג"ץ. הטענה הזו מכוונת לענייני שחיתות. לכן יטענו המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי גם נגד הגשת כתבי אישום על עבירות שחיתות, משום שהיא מסכלת את עבודת השרים.

רקורד כזה גם מעמיד בסימן שאלה את קידוש בג"ץ כמגן זכויות האדם על ידי המרכז-שמאל. שמאל דמוקרטי היה מתווכח עם הימין על מהות הדמוקרטיה שהימין מנסה להיאחז בה. שמאל כזה היה מתחיל את הדיון בשאלה "מיהו העם" שהימין מדבר בשמו, ושואל אם הוא כולל את האזרחים הערבים. אך דיון כזה מסכן את המחנה הפוליטי הזה באובדן לגיטימציה, שכן הוא עלול להיות מואשם בתמיכה ב"מדינת כל אזרחיה".

כך יוצא שהדיון בין הימין ובין השמאל בישראל על תפקיד בג"ץ הוא דיון על מגבלות השחיתות והטחת ביקורת נגדה, ואינו קשור לסוגיית המשילות במובנה האידאולוגי. השיח ביניהם אינו על דמוקרטיה אמיתית וגם לא על הגנה על זכויות האדם והאזרח. נושאים אלה מודחקים ונעלמים, שכן בין הימין לבין השמאל קיימת אידאולוגיה פוליטית משותפת אחת שהיא יותר חזקה מהמחלוקת ביניהם - והיא שמירה על המדינה כמדינה יהודית. 

הכותבת היא עורכת דין בכירה וסמנכ"לית עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל