כנסת ישראל / צילום: שאטרסטוק, א.ס.א.פ קריאייטיב
כמעין אינדיאנה ג'ונס היוצא לחפש את התיבה האבודה, במאמר התגובה שלו ב"גלובס", ד"ר שוקי שגב מתאר אותי כמי שיצא למסע לחיפוש "החוקה האבודה של ישראל" במטרה "לבטל את חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי". נדמה לי שד"ר שגב הבין מהמאמר את מה שרצה להבין ומצא מניעים היכן שאינם קיימים.
בסדרת פסקי דין שניתנו לאחר קום המדינה, בית המשפט העליון אכן קבע כי ההכרזה על הקמת המדינה אינה "משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם" - אלא מסמך "בעל משמעות משפטית" המבטא את "חזון העם והאני מאמין שלו". אין חולק על כך. ההכרזה על הקמת המדינה אינה החוקה של המדינה.
ההכרזה אינה חוקה אך מבטאת את רוח החוקה. היא מניחה את אבני-היסוד עליהם בנוי המבנה החוקתי שלנו. היא מבטאת את קריאת הלב (cri de Coeur) של העם היהודי ומספקת את סיבת קיומה (raison d’être) של המדינה. בכך ניתן להשוותה לתפקיד שהמבוא לחוקה משחק במדינות שונות. ואכן, פרופסורים אמנון רובינשטיין וליאב אורגד הביעו את העמדה שלפיה יש להציב את הכרזת העצמאות כבסיס למבוא עתידי לחוקתה של מדינת ישראל.
במדינות שונות, המבוא לחוקה משמש ככלי פרשני המסייע להבנת עקרונות היסוד החוקתיים המהווים גבולות גזרה לפעולות הסמכות המכוננת. בהודו, למשל, בית המשפט העליון קבע כי לחוקה יש מבנה בסיסי המקנה לחוקה את זהותה, וממנו הפרלמנט אינו יכול לסטות אף כשהוא מתקן את החוקה. אותו מבנה בסיסי שאין לשנותו נלמד מקריאה הוליסטית של הרקע ההיסטורי יחד עם הסכימה החוקתית והמבוא לחוקה. כלומר, המבוא לחוקה, גם אם אינו מחייב, מספק את הרמזים הדרושים להבנת מהם עקרונות היסוד של השיטה.
באופן דומה, בית המשפט העליון של בליז קבע לאחרונה כי המבוא לחוקה מהווה את שורשי העץ ממנו צומחות הוראות החוקה, ומהן אין לסטות. כך גם חוקת נפאל של 1990 קבעה כי סמכות הפרלמנט לשנות את החוקה מוגבלת על-ידי "רוח המבוא לחוקה", ובטורקיה החוקה קובעת כי אין לשנות את עקרונותיו היסודיים של המבוא.
איני טוען כי הכרזת העצמאות היא מסמך חוקתי ממנו ניתן לגזור זכויות או חובות. אך יכולה היא להוות מקור הולם לגזירת ליבת ערכי היסוד של השיטה, ממנה אפילו חברי הכנסת בכובעם כחברי הרשות מכוננת אינם יכולים לסטות. העם לא הסמיך אותם לכך. שינוי מהפכני שכזה יכול להיעשות רק על-ידי העם - ולא על-ידי נציגיו הפוליטיים השוקלים אינטרסים פוליטיים צרים - בהליך מיוחד, ארוך ודליברטיבי, שישקף נאותה את רצונו העמוק של העם, ולא קפריזה רובנית רגעית. לא את "מלוכת בית המשפט העליון" מבקש אני, כי אם את החזרת המנדט לעם.
במאמר אקדמי שפרסם לפני כשמונה שנים, פרופ' אהרן ברק כתב כי "יש מקום לגישה כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל-יכולה. כך לעניין כינונו של חוק יסוד חדש, וכך לעניין תיקונו של חוק יסוד קיים... בשני המקרים חייבת הכנסת, כרשות מכוננת, לפעול במסגרת... אמות-המידה העקרוניות עליהן מבוססת הכרזת העצמאות ועליהן מבוסס מפעל החוקה כולו". ולפני כשני עשורים, פרופ' אריאל בנדור כתב כי בהיות הכנסת סמכות מכוננת נגזרת מהכרזת העצמאות, זו מוגבלת לקבלת נורמות חוקתיות, הנדרשות להלום את מושכלות היסוד של המדינה שנקבעו בהכרזה, והם הזיקה של המדינה לעם היהודי והיותה דמוקרטיה.
לבסוף, ד"ר שגב טוען כי יש לי "אינטרס פרטיזני ופרקטי", והוא "ביטול חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי". איני יודע מהיכן טענה זו שאובה. את חוק יסוד הלאום אין לבטל, יש לתקן. כפרק הזהות של המדינה, הוא חייב לכלול התייחסות לאופי הדמוקרטי המצוי בטבורה של הזהות החוקתית של המדינה. כמו כן, לא ייתכן שלא תיכלל בחוק היסוד התייחסות להכרזת העצמאות. לכן, יש להוסיף לחוק היסוד הוראה לפיה "מטרתו של חוק יסוד זה להגדיר את זהותה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי, כדי לעגן בחוק יסוד ערכים אלה ברוח העקרונות שבהכרזה על מדינת ישראל".
כל סדר חוקתי מבוסס על מערכת ערכים בסיסית המהווים את "הקוד הגנטי" שלו. אצלנו הקוד הגנטי הוא "יהודית ודמוקרטית"; האלמנט החשוב ביותר בנוסחה הוא ו' החיבור - יהודית ודמוקרטית בצוותא. יש לתקן את חוק הלאום כך שלכל הפחות יכלול התייחסות לאופייה הדמוקרטי של המדינה והפניה להכרזה על "הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל".
הכותב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים הארי רדזינר, המרכז הבינתחומי הרצליה