דעה: האם משבר הקורונה ייחשב "כוח עליון" המצדיק השתחררות מהסכם שנכרת ערב המשבר?

שני צדדים חתמו על הסכם שמטרתו הוצאה לפועל של פרויקט כלשהו. על-פי המוסכם, הצד המבצע אמור לממן את חלקו באמצעות אשראי בנקאי. לאחר החתימה השתנו תנאי השוק באופן משמעותי כתוצאה ממשבר עולמי. הבנקים אינם מוכנים להעמיד מימון בתנאים דומים לתנאים ששררו בשוק ערב המשבר. הצד המבצע שהסתמך על המימון הבנקאי טוען כי אינו מסוגל עוד לקיים את התחייבויותיו נוכח המשבר והשלכותיו.

עכשיו דמיינו שמדינת ישראל היא צד להסכם, וקונסורציום בינלאומי אמור לממן פרויקט תשתית בסדר גודל לאומי, שהמדינה חפצה בהקמתו. לשיטת הקונסורציום, סירוב הבנקים להעמיד מימון בתנאים הקודמים עולה לכדי סיכול. האומנם? האם יורשה להשתחרר מהתחייבויותיו מבלי שהדבר ייחשב כהפרת ההסכם?

מדובר באירוע שהתרחש לפני למעלה מעשור. הקמת "הקו האדום" של הרכבת הקלה בתל-אביב, באמצעות זכיין. הנושא נידון בבוררות בין המדינה, שהסתייעה בשני כותבי מאמר זה, לבין זכיין. הבוררות, טענות הצדדים במסגרתה ותוצאותיה, הכול על רקע המשבר הפיננסי העולמי של שנת 2008 - יש בהם עניין מיוחד נוכח הנסיבות שכולנו חווים בימים אלה, ימים של "משבר הקורונה" העולמי.

האם משבר הקורונה ייחשב "כוח עליון" או "גורם מסכל" המצדיק השתחררות מכבליו של הסכם אשר נכרת ערב המשבר? הגישה הכלכלית של המשפט מבוססת על התפיסה שהצדדים להתקשרות חוזית עושים זאת בתנאי אי-ודאות. על הצדדים להפנים את אי-הוודאות, לשאת בתוצאות הסטייה מהציפיות ובמידת הצורך לקבוע מנגנונים חוזיים מראש המתייחסים גם לאירועים חריגים באמצעות סעיפי "כוח עליון" שנועדו לאפשר לצדדים להשתחרר מהתחייבויותיהם, בהתקיים אחד מן התרחישים המזכים בכך.

בדין הישראלי קיימים שלושה מעגלי הסדרה רלוונטיים, מהספציפי יותר לכללי יותר, כשהסדר ספציפי הוא עדיף על הסדר כללי: (1) הסדר חוזי בין הצדדים המכיל סעיפי "כוח עליון"; (2) הסדר סיכול או "כוח עליון" מיוחד בדין; (3) הסדר סיכול כללי תחת דיני החוזים הכלליים.

ללשון ההסדר החוזי יש משמעות אקוטית, גם בעידן הקורונה. סעיפי "כוח עליון" יכולים למנות לא רק את סוג הנסיבות והאירועים אשר יהוו "כוח עליון", אלא גם את התנאים לקיומו של הסעיף, את המשמעות שלו על המשך ההסכם, ואף יכול למנות, להגדיר ולהגביל את הסעדים והכלים שעומדים בפני הצדדים. נראה כי לאחר שארגון הבריאות העולמי הכריז על מגפת הקורונה כ-pandemic, סביר שגם סעיף כוח עליון כללי עשוי לתת עילה להשתחרר מהסכם.

באשר לאפשרות של הסדרי סיכול "מיוחדים" שנקבעו בחוק, חוק השכירות והשאילה המקנה פטור לשוכר מדמי תשלום אם נמנע מהשוכר השימוש במושכר כאשר "בעת כריתת החוזה לא ידע השוכר על הנסיבות האמורות... ולא יכול היה למנען". מהחלטת בית המשפט העליון (השופט יצחק עמית) ניתן להבחין בין מצב בו נמנעת גישה פיזית לנכס, בו השוכר יזכה לפטור מתשלום - לבין מצב שבו פרנסתו של השוכר נפגעה, כשהאחרון לא יזכה לפטור מתשלום. עם זאת, מכיוון שבית המשפט נתן משקל לאורך המגבלה, ייתכן כי גם מגבלת ביקוש (למשל אבטלה ממושכת של השוכר) עשויה בכל זאת לשמש עילה לפטור במשבר הקורונה.

דוגמה שנייה מצויה בדינים המעניקים לחברות המצויות בהקפאת הליכים את האפשרות להשתחרר מחוזה "מכביד". משבר הקורונה עשוי להוות הצדקה להשתחרר מנכס מכביד ביחס לחברות אשר תקלענה לקשיים.

כאשר אין הסדר חוזי או הסדר מיוחד, דבר שיחייב הסתמכות על הסדר סיכול כללי תחת דיני החוזים, או לחלופין, ההסדר המיוחד יחייב פרשנות, יידרשו בתי המשפט לפסוק לנושא ולדון לא רק בשאלת עובדת קיומו של אירוע מסכל, אלא ברשימה של שאלות כלכליות לגופו של עניין. בטרם נדון בכך מן הראוי לצטט את ההוראה החוקית הכללית, אותה קבע המפרק בחוק החוזים (תרופות):

פטור בשל אונס או סיכול החוזה

(א) הייתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.

על יסוד הוראה זו ניתן לגבש ארבעה מבחנים כלכליים לזיהוי אירוע חריג שכזה: (1) לא הייתה לצד המבקש להשתחרר מההסכם כול דרך סבירה לצפות את בוא האירוע, וגם לא למתן מראש את השפעותיו; (2) התרחשות האירוע הוא מחוץ לשליטתו של הצד הרלוונטי; (3) קיום החוזה הוא בלתי אפשרי או שונה יסודית ממה שהסכימו הצדדים, כלומר הוא מטיל עלויות חריגות וקיצוניות על צד אחד לפחות; (4) אין אפשרות בדיעבד למתן משמעותית את השפעות האירוע).

ברור כי ככלל, שני התנאים הראשונים מתקיימים. באשר לשני התנאים (3) ו-(4), אף שההשפעות אינן אחידות וברורות, ניתן לומר כי מאפייני המשבר הידועים והמשליכים על תנאי סף אלה הם ייחודיים וקשים, וזאת מארבעה טעמים עיקריים:

ראשית, מדובר במגיפה חוצת יבשות, בעלת קצב התפשטות ודעיכה (וחוזר חלילה) בלתי ידוע.

שנית, הפתאומיות והחדות. בפברואר שיעור האבטלה בישראל עמד על 4%. בסוף מרץ - על קרוב ל-25%, והתוצר צפוי לצנוח ב-10% לפחות. המצב בישראל אינו ייחודי. תופעות כאלה לא נצפו בישראל ובמערב ב-80 השנים האחרונות. גם קודם, במיתון הגדול של שנות ה-30, שיעור האבטלה בארה"ב הגיע ל-25% רק ב-1932, שלוש שנים לאחר תחילת המשבר.

מדובר באירוע כלכלי בקנה-מידה גלובלי, גם מצד הביקוש וגם מצד ההיצע שהצטמצם בעקבות חסימה בצווים של הפעילות העסקית (הגבלת כוח-אדם ומניעת אספקה).

שלישית, התגובה של הרשויות בעולם - החל מהטלת סגר כללי, המשך בהתקנת תקנות שעת חירום וכלה בהוצאה תקציבית מסיבית (אף שבישראל הצעדים לעת הזו הם צנועים יחסית).

רביעית, המשבר העולמי, כמו גם המקומי, נמצא בעיצומו, ולא ניתן לחזות מתי יסתיים, באיזה אופן ומה תהיה מידת הפגיעה שלו במשק ובענפי המשק השונים.

אין בישראל תקדים משפטי רלוונטי ממנו ניתן ללמוד באופן ישיר לגבי המשבר בעיצומו אנו מצויים, וזאת אף שנידונו בעבר סיטואציות משבריות שונות. לאחר מלחמת יום כיפור קבע השופט המנוח לנדוי כי "בענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם בישראל ". עם זאת, גישה זו רוככה עם השנים, ונמצא כי במצבים מסוימים עשויה להיות השלכה לאירוע מלחמה על יכולת צדדים לקיים את התחייבויותיהם.

הדבר בא לידי ביטוי בקשר למלחמת לבנון השנייה והאינתיפאדה השנייה, וניתן לצדדים מסוימים להשתחרר מהתחייבויותיהם, כאשר לאירועים היו השפעה מיידית וממשית על היכולת לעמוד בהן. אולם ברור לחלוטין כי האירוע הנוכחי איננו דומה לאירועים הקודמים, בעיקר אירועי מלחמה, והוא שונה בתכלית בשל ארבעת הטעמים שציינו לעיל.

יחד עם זאת יהיה על בתי המשפט שידונו בסכסוכים שייווצרו בהמשך למשבר הנוכחי, לשקול בין היתר את השיקולים הבאים, כולם או חלקם:

■ מהות הסעד: הדין בישראל מכיר רק סעד של הגנה מפני תביעות אכיפה או פיצוי ומאפשר לצדדים רק תרופה של השתחררות מהסכם, שינויו בהתאם לנסיבות וביטול חיובים עתידיים. אך מה לגבי פעולות שהספיקו הצדדים לעשות לפני הביטול ומקדמות שכבר שולמו? הדין הישראלי מאפשר לבית המשפט שיקול-דעת אם להורות במקרים מסוימים על השבה הדדית ואף להורות על שיפוי על הוצאות סבירות שהוצאו או התחייבויות אחרות שניטלו. כמו כן, האם האירוע מביא לביטול ההתחייבויות או רק לדחייתה?

■ חסימה חלקית של ההיצע: שאלה חשובה תעלה ביחס לעסקים שפעילותם נחסמה באופן חלקי. למשל עסק שלא הושבת, אך מכסת העובדים בו הוגבלה ל-15%. האם קיימת הצדקה לפטור חלקי, וכיצד יחושב חלק יחסי זה?

■ השפעות ביקוש: מה דינם של מגזרים שלמים שאין להם כל ביקוש בעת הזו, כמו תעופה, תיירות, כנסים ואירועים?

■ טווח הזמן: מהו הזמן הרלוונטי בו ניתן יהיה לטעון ל"כוח עליון". נניח כי ענפי משק רבים יפעלו תחת סגר למשך תקופה של שישה חודשים, אולם המשק עשוי להימצא במיתון כלכלי לתקופה ממושכת יותר שלא יאפשר לעסק להתאושש לזמן רב יותר. במקרה שכזה מהי התקופה שלגביה ניתן לטעון לכוח עליון, האם רק התקופה בה הוטל הסגר או אף לאחריה?

■ נזקי שרשרת מתגלגלים: במצב בו קיימות מערכות יחסים חוזיות הכרוכות אחת בשנייה, התמוטטות של אחת מהן תשפיע על כל היתר: עוסק שתלוי באספקת מוצר או חומר גלם מצד ג', אשר הוא עצמו הושבת. ספק חומרי הגלם אינו מסוגל לספק את המוצר, והחוזה בינו לבין היצרן אינו בר-ביצוע; כפועל יוצא מכך, גם היצרן לא יוכל לממש את התחייבויותיו כלפי צדדים שלישיים, אשר כתוצאה לא יוכלו לקיים את התחייבויותיהם כלפי צדדים רביעיים.

איפה מתחילה ההגנה הכלכלית והמשפטית לכל הצדדים הללו, ואיפה היא נבלמת? ההשלכות של סיוע ממשלתי. ככל שהמדינה פועלת לסייע לסקטור מסוים, באיזו מידה סיוע כשזה יכול או לאיין את הטענה לכוח עליו או למתן את תחולתו?

לשאלות אלה אין תשובה חד-משמעית. ככל הנראה יידרש ניתוח כלכלי ומשפטי מדוקדק של העובדות, וכל מקרה לפי נסיבותיו. אך השאלה הניצבת בפנינו היא האם להשאיר את פתרונן של סוגיות אלה ורבות נוספות בידי השופטים שישבו לדין בכל אחד מן הסכסוכים הרבים שצפויים להציף בקרוב את בתי המשפט שלנו - או שמא יש מקום לחשיבה מערכתית כוללת?

לדידנו, משבר הקורונה מחייב פתרון מערכתי ורחב כתחליף לפתרון נקודתי לכל מערכת יחסים קונקרטית, בדרך של חקיקה שתקבע מהם הפרמטרים המדויקים לפטור מהתחייבויות חוזיות בעת הזו. אולם פתרון שכזה לא יכול להתקבל במנותק מצעדיה הפיסקליים והתזרימיים של המדינה. בפרט ככל שהמדיניות הממשלתית תיגזר מהעיקרון שניתן פיצוי חלקי או מלא למי שנפגע מכוח עליון, הצורך בפתרונות נקודתיים יפחת. בכל מקרה, נראה כי מדיניות ממשלתית מושכלת ורחבה היא זו שעשויה למתן, ולו חלקית, את הצורך העתידי בדיונים משפטיים סבוכים ומכבידים שיפגעו בשיקום המשק.

ולא שכחנו, בבוררות הקו האדום, בה פתחנו, לא נתקבלה טענת הזכיין כי המשבר הפיננסי של 2008 הוא בבחינת "כוח עליון" כפי שזה הוגדר בסכם הזיכיון, ועל כן בוטלה ההתקשרות בין המדינה לזכיין, והוא חויב בתשלום פיצוי למדינה בשל הפרת החוזה.

פרופ' אשר בלס, יועץ כלכלי, מכללת אשקלון, לשעבר הכלכלן הראשי של בנק ישראל

עו"ד יוסי בנקל הוא שותף בכיר במשרד עורכי הדין שיבולת