נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: שלומי יוסף
ביום חמישי האחרון עורר בג"ץ סערה רבתית, כאשר הורה על ביטול ההוראה בחוק המסתננים הנוגעת לחובתם של עובדים זרים המועסקים בישראל ושלא עברו דרך מעבר גבול רשמי, להפקיד 20% משכרם מדי חודש.
אותה הוראה, אשר ביחד עם הוראות נוספות המקדמות תמריצים כלכליים שתכליתם עידוד עזיבתם של מבקשי מקלט את הארץ, מכונה על-פי רוב כ"חוק הפיקדון". אז מהו אותו חוק, מי רצה לבטלו, למה הורה בג"ץ על ביטול חלק מהוראותיו, ומה צפוי לקרות בשטח בתקופה הקרובה? "גלובס" עושה סדר.
מהו חוק הפיקדון?
לפי "החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל", מעסיקיהם של עובדים מבקשי מקלט מחויבים להפקיד לחשבון בנק ייעודי סכום כולל בשיעור של 36% משכרו של העובד, שיועבר לידיו רק בעת עזיבתו את ישראל: 20% שינוכו משכר העובד, ו-16% שישולמו בידי המעסיק. מהסכום שמחויב המעסיק לשלם, מופחתים התשלומים הסוציאליים לפי דין.
עוד לפי החוק, מבקש המקלט יהיה זכאי לקבלת 67% בלבד מכספי הפיקדון, בתוספת הרווחים שצברו כספים אלה בעת עזיבתו את ישראל. אם העובד הזר רוצה לקבל את יתרת 33%, עליו לעזוב את ישראל לא יאוחר מחצי שנה ממועד מתן פסק דין חלוט שקובע כי עליו לעזוב, או מיום מתן הודעה כזו של שר הפנים או מנהל רשות האוכלוסין. כל זאת, בהפחתת הוצאות הרחקתו של העובד הזר ומס בשיעור של 15%.
מה הרציונל של החוק?
המדינה טענה כי החוק שחל על כל אותם 31 אלף אנשים שנכנסו לישראל מבלי שעברו דרך תחנת גבול רשמית, נועד להגשים ארבע תכליות: יצירת תמריץ כלכלי חיובי ליציאת מסתננים מישראל; הבטחת הזכויות הסוציאליות של העובדים; הקטנת הפגיעה הקיימת ברמות התעסוקה והשכר של עובדים ישראלים על-ידי השוואת עלות ההעסקה של עובדים מבקשי מקלט לזו של ישראלים; ומתן נקודת פתיחה ראויה לתחילת חיי מבקשי המקלט בחו"ל.
האם תכלית החוק הושגה?
כפי שכתבה בפסק הדין נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, התמונה בהקשר זה אינה חד-משמעית.
מצד אחד, מאז 2017, אז נכנס החוק תוקף, דווקא חלה ירידה במספר המסתננים שיצאו מרצונם את ישראל. אולם כפי שציינה המדינה והזכירה גם חיות, ברור שאין לנתק את מספרי העוזבים מאירועים נוספים הקשורים למסתננים, כמו סגירת מתקן "חולות" בראשית 2018.
מנגד, המדינה הציגה נתון לפיו מספר המסתננים העוזבים את הארץ מבין אלה אשר הופקדו להם בפועל כספים בפיקדון עלה משמעותית - מ-102 בחודשים מאי-דצמבר 2017 (כ-5.4% מכלל המסתננים שעזבו את הארץ), ל-369 בחודשים ינואר-מאי 2019 (כ-36.5% מכלל המסתננים שעזבו את הארץ).
אולם, הסבירה חיות, גם נתון זה לא בהכרח מלמד כי התכלית של החוק הושגה, שכן ברור כי ככל שחוק הפיקדון חל בפועל על יותר ויותר מסתננים במרוצת הזמן, כך גם יגדל שיעורם של עובדים אלה העוזבים את הארץ.
מי ביקש לבטל את החוק?
העתירה לביטול החוק הוגשה על-ידי עובדים מסתננים אזרחי אריתריאה וסודן וארגוני חברה אזרחית ועמותות.
העותרים טענו היא כי חוק הפיקדון בשלמותו אינו חוקתי. לטענתם, ניכוי רכיב העובד בניגוד לרצונו של העובד המסתנן והפקדתו בפיקדון, שולל חמישית ממשכורתו לתקופה בלתי קצובה. שלילה זו, טענו, "עולה כדי פגיעה בליבת הזכות החוקתית לקניין ובשים לב לאוכלוסייה המוחלשת בה עסקינן, היא אף פוגעת בזכות לקיום מינימלי בכבוד של העובדים המסתננים ושל בני משפחותיהם".
למה גם איגוד המסעדנים ביקש לבטל את החוק?
איגוד המסעדות הצטרף לעתירה, וטען כי חוק הפיקדון עלול להמיט אסון כלכלי על הענף, שבו מועסקים כ-20 אלף עובדים מסתננים, וכפועל יוצא מכך - לפגוע בהעסקתם של יתר העובדים בענף.
מי התנגד לביטול החוק?
הייעוץ המשפטי של הכנסת, הממשלה, ארגון "איתן - מדיניות הגירה ישראלית" ו-36 תושבי דרום תל-אביב התנגדו לביטול החוק.
לטענת המדינה, ניכוי 20% משכרו של העובד המסתנן, אכן מהווה פגיעה בזכותו לקניין. אולם לגישתה, פגיעה זו אינה כה חמורה שכן אין מדובר בשלילת קבע של השכר; מכיוון שניכוי הוא למעשה בשיעור נוסף של 14% מעבר לניכוי שכל עובד מחויב בו ממילא בהתאם להסדר הפנסיה הנוהג במשק; ולאור כך שההסדר מיטיב עם העובד לעומת המצב ששרר טרם חקיקתו, במובן זה שיש בו כדי להבטיח לעובד המסתנן נגישות אל הפרשות המעסיק.
"איתן" והתושבים סברו אף הם כי יש לדחות את העתירה. לשיטתם, אף אם הוראות חוק הפיקדון פוגעות בזכות לקניין, הרי שמדובר בפגיעה שעוצמתה פחותה ביחס לאמצעים אחרים שבהם יכולה הייתה המדינה לנקוט.
מה היו נימוקי דעת הרוב (6 מול 1) בעד ביטול החוק?
בג"ץ פסל רק את ההוראה בחוק הפיקדון המחייבת את העובד להפקיד חמישית משכרו, ולא התערב לגבי יתר ההוראות - לרבות חיוב המעסיק בהפקדה, וההוראה שלפיה רק חלק מהכספים ניתנים למשיכה על-ידי העובד, אם הוא לא עוזב בתוך חצי שנה מהמועד שנקבע עבורו.
מכיוון שגם העותרים וגם המדינה ויתר המשיבים הסכימו כי החוק פוגע בזכות לקניין, מיקדה חיות את הדיון בשאלה אם הפגיעה בקניין המסתננים מכוח חיובם בהפקדת כספים חוקתית.
לעמדתה של הנשיאה חיות, דעת הרוב בפסק הדין, "רכיב העובד שבהסדר הפיקדון פוגע באופן מובהק בזכות החוקתית לקניין. זוהי פגיעה ממשית משום שעל-פי אותו הסדר נשללת מן העובד המסתנן הזכות לקבלת חמישית משכרו, שהוא הנכס העיקרי אם לא היחיד מתוך נכסיו בישראל. שלילה זו של רכיב העובד נעשית לפרק זמן בלתי מוגבל שסופו אינו ידוע, והיא עשויה להימשך שנים ארוכות ולקרב בכך את השלילה לכדי הפקעת הכספים בפועל".
לפי בג"ץ, לא קיים יחס ראוי בין התועלת שטמונה בחוק הפיקדון, לבין עוצמת הנזק שהוא גורם לזכויות החוקתיות של העובדים המסתננים, שלרוב שכרם נמוך ביותר. "מששכרם של אותם עובדים מסתננים הוא לעתים מקור הקיום היחיד, כל פגיעה בו עלולה להשפיע במידה רבה על חייהם", כתבה חיות.
השופט יצחק עמית היה נחרץ אף יותר בדבריו, כשכתב: "זכותה של המדינה להגן על גבולותיה ולקבוע מי יבוא בשעריה. אך לא זו השאלה המונחת לפתחנו. תופעת ההסתננות לישראל הוכחדה בשנים האחרונות בעקבות חסימת הגבול עם מצרים. המסתננים כבר נמצאים בתוכנו, והם זכאים לדברים הבסיסיים להם נזקק כל בן אנוש. המדינה מתבקשת רק להניח למסתננים לדאוג לעצמם מבלי לשלוח יד אל השכר שהם משתכרים בעמל יומם ובזיעתם כחוטבי עצים ושואבי מים, עבודות שברובן ממילא משוועות לידיים עובדות".
מדוע השופט נעם סולברג התנגד לביטול החוק?
בפתח עמדתו הזכיר סולברג כי זו כבר הפעם הרביעית שבית המשפט העליון נדרש לבטל הסדר חקיקתי בנוגע למסתננים, והזהיר כי "עלינו לשמור את נפשנו מן ההרגל, כי הרגל הופך לטבע. וליתר דיוק: עד כה נפסלו דברי החקיקה בסוגיית המסתננים בגלל פגיעה קשה בגרעין הקשה של זכויות האדם, שלילת חירות והגבלת חופש התנועה. המחוקק נתן אל לבו, ועכשיו על הפרק, עניין אחר, כלכלי בלבד".
לדעתו של סולברג, חוק הפיקדון לא אמור להיפסל, שכן הוא "יוצר תמריץ כלכלי לעובד המסתנן לצאת מן המדינה. המשך ההשתקעות בערים והשהייה בישראל, מחזקים את המוטיבציה של המסתננים שלא לצאת מן המדינה, גם כשהדבר יהיה אפשרי. אל מול תמריץ שלילי זה, מבקש הסדר הפיקדון ליצור תמריץ נגדי, מידתי, לעידוד היציאה מישראל, לכשיתאפשר לעשות כן; ובכך להגשים את מדיניות ההגירה של ממשלת ישראל. ההסתננות הבלתי חוקית - פגיעתה רעה: ביטחון הפנים מתערער, תחושת הביטחון האישי נפגעת, הפשיעה גואה".
עוד הוסיף סולברג כי "אין זה בלתי לגיטימי למנוע ממסתננים להכות שורשים בישראל. המדינה אינה רק רשאית לטפל בתופעה; היא חייבת לעשות כן. למדינת ישראל כמדינה ריבונית יש זכות, זכות שהיא חובה, לקבוע את מדיניות ההגירה לתוכה. עקרון זה, המוכר במשפט הבינלאומי, מעניק למדינה מתחם רחב מאד של שיקול-דעת בעיצוב מדיניות ההגירה. על המדינה לעשות כן, בטרם תהיה השתקעותם של רבבות מסתננים בישראל עובדה מוגמרת שלא ניתן עוד לשנותה".
ביחס לקביעת שופטי הרוב, שלפיה החוק פוגע בקניין העובדים המסתננים, עמד סולברג על נתונים המראים כי עובדים מסתננים רבים העבירו כספים מתוך שכר עבדותם לידי קרוביהם המצויים מחוץ לישראל, העומדים בממוצע על סך של כ-1,000 שקל לחודש, סכום הקרוב לשיעור הממוצע של רכיב העובד המנוכה מכוח החוק. מכאן, הסיק, כי גם ללא הניכוי היה נותר בידיהם של העובדים המסתננים די כסף על-מנת להימנע מהגעה למחסור קיומי.
ממתי נכנס ביטול החוק לתוקף?
בטלותו של רכיב העובד בהסדר תיכנס לתוקפה באופן מידי, במובן זה שממועד מתן פסק הדין אין להוסיף ולנכות את רכיב העובד משכרם של עובדים מסתננים.
מה קורה עם הכסף שכבר הופקד?
הכספים שנוכו מכוח רכיב העובד ושנצברו כפיקדון עד למועד מתן פסק הדין, יושבו לעובדים המסתננים על-ידי בנק מזרחי המנהל את הכספים (לאחר שזכה במכרז) בתוך 30 ימים. זאת, בתוספת כל הסכומים שהצטברו בפיקדון אשר מקורם ברכיב העובד.