בנימין נתניהו ואריה דרעי / צילום: אמיל סלמן-הארץ
"כתב האישום מכיל טענות בדבר מעשי שחיתות שהם מפליגים בחומרתם. כתב האישום אינו פסק דין. הוא רק משקף מהו חומר הראיות לכאורה שנאסף על ידי התביעה הכללית. אולם לצורך המשך כהונה בממשלה יש משמעות גם לראיות לכאורה שגובשו בכתב האישום, אשר עומד לפני הציבור". כך כתבו בספטמבר 1993 חמשת שופטי בית המשפט העליון דאז, מאיר שמגר, אהרן ברק, דב לוין, אליעזר גולדברג ואליהו מצא, בפסק הדין שבו כפו את הפסקת כהונתו כחבר הממשלה של השר אריה דרעי, עקב כתב האישום שהוגש נגדו בגין שוחד ועבירות נוספות.
ביום ראשון בשבוע הבא יתכנסו בבית המשפט העליון בגבעת רם בירושלים 11 שופטים בראשות הנשיאה, אסתר חיות, והם יצטרכו להכריע בעתירות המבקשות שלא לאפשר לבנימין נתניהו להמשיך לכהן כראש ממשלה, עקב כתב האישום שהוגש נגדו על ידי היועמ"ש בדין שוחד, מרמה והפרת אמונים. אחת מנקודות המוצא של העתירות היא ההלכה שנקבעה בעניינו של דרעי ובהמשך גם בעניינו של השר לשעבר, רפאל פנחסי בנסיבות דומות.
ואולם עיון בהלכת דרעי ופנחסי ובהלכות הרלוונטיות הנוספות שניתנו לאחריהן, בעניינם של ראשי הערים שמעון גפסו ויצחק רוכברגר ושוב בעניינו של השר אריה דרעי ב-2015, מעלה כי יישום שלהן בעניינו של הנאשם, רה"מ נתניהו, עשוי להביא לכך ששופטי בג"ץ ידחו את העתירות להדחת נתניהו עקב האישום נגדו.
אבל לפני שנסביר מדוע מצבור ההלכות הרלוונטי עשוי דווקא לסייע לנתניהו, שווה קודם כול להבהיר מדוע בכלל דן בג"ץ בעתירות להדחת נתניהו בזמן שיש מי שטוענים שחוק יסוד: הממשלה, מאפשר לראש ממשלה לכהן תחת כתב אישום פלילי וקובע כי כהונתו תיפסק רק אחרי פסק דין חלוט. ובכן, משום שהטענה הזאת לא מדויקת. סעיף 18 (א) לחוק יסוד: הממשלה, הרלוונטי לענייננו, אינו קובע שראש ממשלה רשאי לכהן כל עוד לא ניתן נגדו פסק דין חלוט. הוא רק קובע כי "הכנסת רשאית, בהחלטה ברוב חבריה, להעביר מכהונתו את ראש הממשלה שהורשע בעבירה ובית המשפט קבע בפסק דינו שיש עמה משום קלון".
פגיעה קשה באמון הציבור
חזרה להשלכות הלכת בג"ץ בעניינם של דרעי ופנחסי לעניינו של נתניהו. אחד הנימוקים המרכזיים של בג"ץ להדחתם של שני שרי ש"ס מהממשלה, היה שהדבר ימנע פגיעה קשה באמון הציבור בממשלה ובלגיטימיות שלה. הנשיא שמגר הסביר כי הוראת החוק שעל בסיסה הסתמך נועדה גם כדי לאפשר תגובה, בצורת העברה מן התפקיד, בשל אירוע חמור שבו מעורב חבר הממשלה, "כאשר האירוע, יהיה זה מעשה או מחדל, משליך על מעמדה של הממשלה, על מראית פניה בעיני הציבור, יכולתה להנהיג ולשמש דוגמה, כשירותה להשריש אורחות התנהגות נאותות, ועיקר העיקרים, כאשר הדבר משליך על אמון הציבור בשיטת הממשל והשלטון שלנו, בערכים שעליהם בנויה שיטתנו השלטונית והחוקית ובחובות של האזרח מן השורה הקמות ועולות מכך".
האם שופטי בג"ץ של היום יוכלו, כמתבקש בעתירות, לגזור גזירה דומה למקרה של נתניהו? האם אי העברה של נתניהו מראשות הממשלה משליך (במובן השלילי) על אמון הציבור בשיטת הממשל והשלטון שלנו, במידה כזו שמחייבת את הפסקת כהונתו? הרי רק לאחרונה, ואחרי שכבר הוגש כתב האישום נגד נתניהו, נערכה מערכת בחירות שתוצאותיה, בשורה התחתונה, הן שנתניהו מצליח להרכיב ממשלה חדשה. ובמילים אחרות, בניגוד למקרה דרעי, הציבור, או לפחות חלק גדול ממנו, כבר נתן אמון בנתניהו אף שכתב האישום נגדו כבר הוגש ולמרות שהיה מודע לטענות היועמ"ש והפרקליטות נגדו. בג"ץ יתקשה לקבוע במקרה כזה שאמון הציבור מחייב את הדחתו.
בעוד שקיים ספק אם ניתן להכיל את הלכת דרעי ופנחסי על ראש ממשלה מכהן, אין כמעט ספק שהסעיף בהסכם הקואליציוני שמאפשר גם ל"ראש ממשלה חלופי" לכהן תחת כתב אישום נוגד את ההלכה. ולכן, יכול להיות שבג"ץ יקבע כי נתניהו יכול להמשיך לשמש כראש ממשלה תחת כתב אישום, אך לא בתפקיד האחר שנתפר למידותיו המיוחדות בהסכם ואמור להיות מעוגן בחקיקה.
האם החלטת נתניהו להמשיך לכהן סבירה?
הלאה, לפסקי הדין הנוספים - העתירות להדחת נתניהו נשענות על דוקטרינת סבירות ההחלטה של הגורם הממנה ותוקפות את שיקול-דעתו. הן טוענות כי החלטה לאפשר לראש ממשלה להמשיך לכהן תחת כתב אישום אינה סבירה בעליל, כפי שהחלטה של ראש ממשלה שלא לעשות שימוש בסמכותו להדחת שר שהוגש נגדו כתב אישום, היא בלתי סבירה באופן קיצוני.
במקרה של נתניהו, יש שלושה גורמים שניתן לבדוק את סבירות ההתנהלות שלהם שמאפשרת לנתניהו להמשיך בתפקידו תחת כתב אישום. הראשון הוא נשיא המדינה ראובן ריבלין, שצריך לתת ארכה של 14 יום להרכבת ממשלה אחרי חתימה של 61 חברי כנסת או יותר. הגורם השני הוא הכנסת, שמאפשרת בהחלטת רוב לראש ממשלה להמשיך לכהן תחת כתב אישום. הגורם הממנה השלישי שבג"ץ יוכל לבדוק את סבירות התנהגותו הוא המעניין מכולם - מדובר בראש הממשלה נתניהו. יש מי שיטען שהחלטה של ראש ממשלה להמשיך לכהן בתפקידו אף שהוגש נגדו כתב אישום אינה סבירה במידה קיצונית המחייבת אותו להתפטר.
פסק הדין שהוא רלוונטי לעניין סבירות ההחלטה של רשות לאפשר לנבחר ציבור לכהן תחת כתב אישום, הוא זה שנתן בג"ץ בספטמבר 2013 בעניינם של ראשי הערים שמעון גפסו (נצרת עילית) ויצחק רוכברגר (רמה"ש). באותו מקרה אילץ בג"ץ את הדחת השניים לאחר שהוגשו נגדם כתבי אישום, אף שחוק הרשויות המקומיות קבע כי ראש עיר יתפטר מתפקידו רק אם יורשע בעבירה שיש עמה קלון. עם זאת, פסק הדין הזה התבסס על ההנחיה הנוספת שהייתה קיימת בחוק הרשויות המקומיות, הנחיה שאין דומה לה לגבי ראש ממשלה, שאיפשרה למועצה להעביר מתפקידו ראש עיר מתפקידו בגין "התנהגות שאינה הולמת".
השופטים אסתר חיות, מרים נאור, עדנה ארבל, צבי זילברטל, ניל הנדל ואליקים רובינשטיין פסקו כי החלטה של מועצת העיר נצרת עילית שלא להעביר את גפסו מכהונתו כראש עיר אינה עולה בקנה אחד עם עקרון השמירה על טוהר המידות ושלטון החוק. ואכן, גפסו התמודד שוב וניצח למרות כתב האישום נגדו. הפתרון שנמצא למצב הבעייתי היה חקיקת חוק שקובע כי במקרה שהוגש נגד ראש רשות מקומית כתב אישום שמפאת חומרת האישומים המפורטים בו אין הוא ראוי לכהן כראש רשות, תוסמך ועדה מיוחדת שתוקם לעניין זה להשעות את ראש הרשות מתפקידו. ואכן, במרץ 2014 החליטה ועדת ההשעיה להשעות את גפסו מתפקידו.
"רוחו" של פסק דין ראשי הערים אולי תשרה גם על פסק הדין בעניינו של נתניהו, ואולם לא ניתן להחיל אותו על המקרה הנוכחי שכן, כאמור, בשונה מהאמור לגבי ראש מועצה, אין בחוק יסוד הממשלה סעיף שמאפשר להדיח ראש ממשלה בגין "התנהגות שאינה הולמת".
פסק דין נוסף של בית המשפט העליון שרלוונטי במידה מסוימת לענייננו הוא זה שבו דחה בג"ץ באוגוסט 2015 את העתירה נגד מינוי דרעי לשר הפנים, נוכח עברו הפלילי. השופטת אסתר חיות, כיום נשיאת בית המשפט העליון כתבה בפסק הדין: "האמת צריכה להיאמר, האיזון הנדרש בין השיקולים הנוגדים הוא מורכב ואיננו נטול קשיים. ניתן אף לומר כי מינויו של דרעי לתפקיד שר מצוי על גבול מתחם הסבירות. אך בהינתן מכלול השיקולים, ובהינתן שיקול-הדעת הרחב המסור לראש הממשלה בעניינים אלה - לא מצאנו עילה להתערב בו". אפשר לנחש שבאופן דומה יתנסחו רוב שופטי בג"ץ בנוגע לעתירה המבקשת להדיח את נתניהו מראשות הממשלה, נוכח כתב האישום.
*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר הגשת כתב האישום נגדו, ראש הממשלה בנימין נתניהו מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בביצוע עבירה, ועומדת לו חזקת החפות.