הדיון בג"ץ בעתירות נגד נתניהו / צילום: יוסי זמיר, גלובס
השבוע מתכנסים 11 שופטי בית המשפט העליון לאחד הדיונים המשפטים הדרמטיים ביותר בתולדת מדינת ישראל, ובמסגרתו הם נדרשים, בין היתר, לשאלה האם נשיא המדינה יכול להטיל על חבר כנסת הנאשם בפלילים את המנדט להרכבת הממשלה, והאם זה סביר שחבר כנסת הנאשם בפלילים יקבל על עצמו את תפקיד הרכבת הממשלה מידי הנשיא.
בדיון הציבורי עולה הטענה כי עצם העיסוק בשאלה האם בנימין נתניהו יכול להרכיב ממשלה, הופך את בית המשפט לשחקן בזירה הפוליטית. כך למשל, גיל ברינגר, בטורו האחרון ב"גלובס", טען כי השופטים בכסות של דיון משפטי יכריעו "באופן הפוליטי ביותר בשאלת זהותו של ראש הממשלה הבא", שכן לעמדתו "חוק היסוד קובע שחור על גבי לבן כי ראש ממשלה יכול לכהן תחת כתב אישום".
בגוף טענתו של ברינגר (שהחוק "קובע שחור על גבי לבן...") קיימת התשובה הברורה לשאלה מדוע בג"ץ חייב לדון ולהכריע בעתירות בעניינו של נתניהו. ברינגר ואחרים אינם טוענים כי הסוגיה שתידון בפני בג"ץ מצויה באזור ללא הסדרה חוקית כלל, אלא לעמדתם, החוק ברור ביותר ומאפשר לנתניהו להרכיב את הממשלה. זו בדיוק הנקודה בה בג"ץ צריך לקיים את תפקידו ולקבוע את פרשנות הדין והאם החוק הוא אכן ברור "שחור על גבי לבן" בעניין זה.
לא ברינגר, לא מבקרים אחרים של בג"ץ, לא הכנסת ולא הממשלה הם בעלי הסמכות במדינת ישראל לקבוע את פרשנות הדין המחייבת. במדינה דמוקרטית, פרשנות הדין נתונה בידי הרשות השופטת.
עיסוק של בג"ץ בשאלת יכולתו של נתניהו להרכיב ממשלה אין בו כדי להפוך את בג"ץ לשחקן בזירה הפוליטית, אלא ההפך הוא הנכון - בג"ץ ממלא בדיוק את תפקידו במשולש הרשויות: פיקוח כי הרשויות האחרות פועלות על-פי הדין. כל פעולה שלטונית, גם הפעולה הפוליטית ביותר, חייבת להתבצע בהתאם לחוק. כך למשל הליך הטלת הרכבת הממשלה מוסדר בחוק יסוד: הממשלה, והסדרים שונים ביחס להסכמים קואליציוניים מוסדרים בחוק הממשלה.
בג"ץ ייבחן האם הפעולה הפוליטית - חתימת על הסכם קואליציוני והרכבת ממשלה על-ידי נאשם בפלילים - נעשית על-פי הדין. המישור הפוליטי והמישור המשפטי הם מישורים שונים. השפיטה בוחנת את "המשפטיות" ואת החוקיות של הפוליטיקה, ולא את התבונה שלה. הטיעון הפוליטי "אין זה ראוי שחבר כנסת עם כתב אישום ירכיב ממשלה" מתורגם לטיעון משפטי: "אין זה סביר כי נשיא המדינה מכוח סמכותו בחוק היסוד יטיל על חבר כנסת הנאשם בפלילים את המנדט להרכבת הממשלה, ואין זה סביר כי חבר כנסת זה יקבל על עצמו את התפקיד".
כאשר השופט נדרש לחוקיותה של הכרעה פוליטית, הוא אינו מביע דעתו לחיוב או לשלילה לגוף ההחלטה הפוליטית. השופט לא הופך להיות חלק מההכרעה, והוא לא בוחן את הגיונה ואת טיבה. השופט בודק את חוקיותה של ההכרעה הפוליטית על-פי אמות-מידה משפטיות. בכך הוא ממלא את תפקידו הקלאסי באכיפת הדין ובפרשנות הדין.
הטענה ששופט הופך לשחקן פוליטי כאשר הוא בוחן חוקיות של פעולה פוליטית, משולה לטענה ששופט הופך לרופא כאשר הוא בוחן תביעה בגין רשלנות רפואית של רופא. הן בבחינה השיפוטית של הפעולה הפוליטית והן בבחינה השיפוטית של הפעולה הרפואית השופט עושה שימוש באמות-מידה משפטיות, כגון סבירות הפעולה הפוליטית וסבירות הפעולה הרפואית, על-מנת לבחון את חוקיות הפעולה. בשני המקרים השופט ממלא בדיוק את התפקיד שהוגדר לו - לשמור על שלטון החוק.
הכותב הוא דוקטור למשפטים ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי; מוסמך תואר שני מאוניברסיטת הרווארד; מרצה מן החוץ במרכז הבינתחומי הרצליה; בעבר שימש כעוזר משפטי בבית המשפט העליון ועוזר לנשיא (בדימוס) אהרן ברק.
*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר הגשת כתב האישום נגדו, ראש הממשלה בנימין נתניהו מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בביצוע עבירה, ועומדת לו חזקת החפות.