השופטת אסתר חיות בדיון בבג"ץ בעתירות נגד נתניהו / צילום: יוסי זמיר, גלובס
נדהמים, מופתעים, משתוממים, נרעשים, הלומים, המומים ומשתאים קיבלו אזרחי ישראל את הידיעה על כך שבית המשפט העליון החליט לפסול השבוע את חוק ההסדרה. פסילה של חקיקה ראשית היא מחזה שלא נראה במחוזותינו זמן רב. לפחות לא בחודש וחצי שעבר מאז פסל בית המשפט, בסוף אפריל, את חוק הפיקדון שנועד לצמצם את תופעת ההסתננות לישראל.
בשדוגיוןשדיגודשיגוןיד
אלא שלא רק הפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות היממה את הישראלים בשעה שהעליון פסל את חוק ההסדרה. אזרחי ישראל התקשו לקבל את מה שעשוי, ודאי בטעות, להיתפס כהתנכלות מצד בית המשפט העליון למפעל ההתיישבות. יחס שלילי שכזה ביחסם של העליונים לתושבי התנחלויות לא נרשם בדברי ימי בית המשפט שלנו. לפחות לא בארבעת השבועות שחלפו מאז הופגן רק לאחרונה, כשהעליון פסל את שיטת תקצובם של מופעי התרבות שתמרצה קיום הצגות וסרטים ביהודה ושומרון הסובלים, על-פי הנטען, מהזנחה בתחום זה.
ומעל הכול קשה היה לישראלים להלום את העובדה שבית המשפט המקצועי שלהם, שדבר אין לו עם פוליטיקה, ושנטען לגביו כי טוב יעשו הפוליטיקאים אם ירחיקו עצמם מקביעת החברים בו, חוזר ומתפלג, פעם אחר פעם, באופן שמזכיר מאוד חלוקה פוליטית של החברים בו. רק לפני שישה שבועות מצא עצמו השופט דוד מינץ, מההתנחלות דולב, מגן בדעת יחיד על תקצוב מופעי התרבות ביהודה ושומרון, בעוד השופט חנן מלצר, יועצה המשפטי לשעבר של מפלגת העבודה, פסל את המתווה הממשלתי בדעת רוב. והנה השבוע תופעה דומה: השופט נעם סולברג, מגוש עציון, נותר בעמדת יחיד, מול שמונה שופטים שביקשו לפסול את חוק ההסדרה על כלל סעיפיו.
בישראל, יש מי שמבקש לשכנע אותנו שאצלנו הדברים פועלים אחרת. שהכלל הידוע בכל העולם מזה שנות דור ולפיו פסיקת בית המשפט היא המשכה של הפוליטיקה באמצעים אחרים אינו נכון אצלנו. שהשפעת הפוליטיקה על הפסיקה אינה מתקיימת בגבולות הארץ המובטחת. שרק באמריקה של דונלד טראמפ זה ככה. שאצלנו השופטים נבחרים באופן מקצועי ומצליחים מכוח זה להבדיל בין עמדתם האישית לפסיקה היוצאת תחת ידם. טוב שמדי פעם מגיע פסק דין כמו זה שפסל השבוע את חוק ההסדרה כדי להבהיר לנו עד כמה הטענה הזו נלעגת. עד כמה התפלגות עמדות השופטים בו צפויה מראש וכלל אינה קשורה לעובדות המקרה ולשאלות המשפטיות העולות בו.
נקודת האופטימום
השמועה שמסתובבת לה (ומבוססת דיה) מספרת שפסק הדין אשר פסל את חוק ההסדרה לא נכתב בעת האחרונה. מסתבר כי ההחלטה בתיק הדרמטי התקבלה זה מכבר, והעבודה על חוות הדעת מטעם תשעת השופטים הושלמה בעידן הפרה-היסטורי של הממשלה הקודמת. מרגע סיום כתיבת פסק הדין ועד מועד פרסומו השבוע חלפו יותר מכמה ימים בודדים. למעשה, הזמן שחלף גם אינו נמדד בשבועות. הוא נמדד בחודשים. ולא מעטים במיוחד.
מאז הושלמה כתיבתו של פסק הדין שכבו להם מאה ושבעת דפיו במגירתה של נשיאת העליון, השופטת אסתר חיות, והמתינו. למה המתינו? לנקודת האופטימום המדויקת על ציר הזמן הפוליטי בה כדאי יהיה לפרסמם. עמוק מספיק בזמן ממשלת הליכוד-כחול-לבן, כדי לוודא ששר המשפטים, אבי ניסנקורן, יושב היטב בכיסאו ובולם כל תגובה אפשרית מצד הכנסת, ורחוק דיו מהכרזת הריבונות העלולה לגרור את שופטי העליון לדון בבקשות, טענות ומענות מצד המדינה שלא לפרסם את פסק הדין בגלל השינוי המשפטי שנוצר בשטח; עניין מתיש ומיותר לכל הדעות. לפחות לכל שמונה הדעות שהרכיבו את דעת הרוב וקיבלו כבר את ההחלטה: להרוס את הבתים.
צדק מאוחר הוא כידוע - צדק פגום, ומשיכה טקטית של פסק דין במשך קרוב לשנה לא תעלה על הדעת בבית משפט מקצועי. גם ניסיון של בית המשפט להימנע מתגובת המערכת הפוליטית אינו יכול להכשיר עיכוב רב כל-כך בפרסום פסק דין שכל-כולו ניסיון לתקן מצב בו אדמתו הפרטית של אדם נתפסה בידי עברייני בנייה. כמה ציני יכול להיות בית המשפט המושך את הזמן עד לפרסום פסק הדין, וזאת כחלק ממשחק פוליטי אותו הוא מנהל מול הכנסת, כשמשיכת הזמן הזו פוגעת עמוקות בבעלי הקרקע עליהם לכאורה הוא מבקש להגן בפסיקתו.
יהיו בוודאי שיאמרו שאני דווקני, ומפתח סטנדרט ייחודי דווקא בכל הנוגע לפעולותיו של בית המשפט. הם יסבירו לי שלא נכון לעמוד עם סטופר ולבחון תוך כמה זמן מפרסם בית המשפט את פסק הדין שנכתב על-ידו. שגם לעליונים מותר לעשות קצת פוליטיקה. ולאלה אשיב כך: את הדווקנות בנושא הזמנים למדתי מהטובים ביותר. טרם שכחתי את חמם הזעם שאפפה את בית המשפט כאשר יושב-ראש הכנסת הקודמת, ומי שמשמש כיום כשר הבריאות, ח"כ יולי אדלשטיין, ביקש לדחות את מועד קיום ההצבעה על יושב-ראש הכנסת החדש במספר ימים, וזאת לצורך השלמת המשא ומתן הקואליציוני. אז כל התותחים רעמו.
נשיאת העליון הודיעה בהחלטתה כי אדלשטיין, בעכבו את ההצבעה (שעל פניו - תקנון הכנסת אפשר לו לעכב), "חותר תחת יסודות התהליך הדמוקרטי". לא פחות ולא יותר. אז מה נאמר על מי שמעכב סעד לבעלי קרקע שאדמתם נגזלה ושזכותם ממשיכה להיפגע במשך קרוב לשנה וזאת רק בשל משחק פוליטי? מדוע המשחק הפוליטי שאדלשטיין ביקש לאפשר בין כחול-לבן לליכוד היה סיבה לא לגיטימית לעיכוב ההצבעה, אבל ניסיון להימנע מתגובה פוליטית מצד הכנסת לפסק הדין היא סיבה לגיטימית לעכב פסק דין כתוב?
בשיטת העיפרון הכחול
עמוס עוז הסביר פעם שיש אצלו אבחנה מאוד ברורה בין הכתיבה הספרותית לזו הפוליטית. "על השולחן שלי יש שני עטים", סיפר, "אחד שחור ואחד כחול. בעט אחד אני משתמש כשאני רוצה להגיד לממשלה ללכת לעזאזל. ואז אני כותב מאמר: 'ממשלה יקרה, לכי לעזאזל'. בעט השני אני משתמש כשאני רוצה לכתוב סיפור, ואני לא מערבב בין שני העטים". העובדה שיש לשופטים בישראל - כמו לשופטים בכל מדינה אחרת בעולם - רכיב פוליטי באישיותם שמתקיים לצד הרכיב המקצועי ברורה לי ומקובלת. זה טבע האדם. הבעיה מתחילה כשהשופטים, בשונה מעמוס עוז, אינם מקפידים להשתמש בשני עטים שונים. כשהעט המשפטי כותב באופן פוליטי.
הפער בין חיות לסולברג בשאלה האם תכליותיו של החוק (לפחות החלק בהן שנמצא ראוי) מצדיקות את הפגיעה המסוימת בזכות הקניין של בעלי הקרקע מובן לי. לא מובנת לי העובדה שהם נחלקים בשאלות עובדתיות. כיצד למשל יתכן שסולברג מספק שלושה עמודים של ראיות לכך שקיים ברשות הפלסטינית עונש מוות, או לכל הפחות - מאסר עולם ועבודות פרך, לערבי מיהודה ושומרון המוכר את אדמתו ליהודי, ואילו חיות מציינת כי לא הובאו בפניה נתונים מספיקים התומכים בטענה זו.
האם החומרים אותם צירפו הממשלה והכנסת בתגובתם בדבר "הודעות פומביות של התובע הכללי הפלסטיני... כי מכירת קרקעות פלסטיניות מהווה בגידה שעונשה מוות (ליהודים או זרים בכלל; ג.ב.)" דורשים הסברים מיוחדים? האם המילה "מוות" מתפרשת בהם בכמה אופנים? האם לא הזדמן לחיות לעבור על שלושת עמודי הראיות שסיפק סולברג בטרם פרסמה את עמדתה? האם היא קוראת את העמודים האלה בשפה אחרת? כשחיות וסולברג לא מצליחים להסכים ביניהם על אמת עובדתית מגובה ופשוטה כל-כך העניין הזה אומר דרשני.
במאמרו הקלאסי "האם שופטים אנושיים" הסביר ג'רום פרנק, מאבות הריאליזם המשפטי האמריקאי, שהיכולת לנבא פסקי דין אינה נשענת על "ניתוח לוגי טהור", אלא על "פסיכולוגיה אנושית, כלכלה ופוליטיקה". ועוד הוסיף פרנק ואמר ש"הכוח המניע החלטות שיפוטיות מצוי דווקא ברקע הפוליטי, הכלכלי והמקצועי" של השופטים השונים.
אפשר לנסות ולהכחיש את האמת הזו. אפשר לטעון שלמרות היותה של הפסיקה נגזרת ישירות מהתפיסה הפוליטית של השופטים נכון להמשיך ולבחור אותם במסגרת ועדה מקצועית. הדחקת הסיטואציה היא אופציה אמיתית, אבל האמת הזו תיוותר על כנה. הפסיקה שלנו פוליטית. מאוד פוליטית. אחת לכמה חודשים, ולעתים שבועות האמת הזו תתנפץ לנו בפנים. הלא מודע הפוליטי יציף את פני השטח המשפטי וכולנו ניזכר בכך לרגע ונשוב ונשכח. עד הפעם הבאה. השבוע זה קרה בעוד פסק דין ששם ללעג את הציפיה שלנו מהמשפט להיות אובייקטיבי ומנותק מהפוליטיקה. אולי בכלל צריך לברך על כך.
לאחר הפרסום המקורי של הטור ביקשו ברשות השופטת להוסיף את התגובה הבאה:
"התיאוריה המופרכת של עו"ד ברינגר לגבי מועד פרסום פסק הדין היא בדיה מוחלטת וחסרת שחר. פסק הדין שוחרר, ככל פסק דין, מיד לאחר שהסתיימה מלאכת כתיבתו".
הכותב הוא תלמיד לתואר שלישי בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית. שימש בעברו בתפקידי ייעוץ שונים בכנסת ובממשלה בתקופתה של איילת שקד כשרת המשפטים. מעניק כיום ייעוץ משפטי ורגולטורי לגופים שונים, וביניהם בנק הפועלים