איתמר בן גביר, ראש עוצמה יהודית / צילום:
כנס בחירות. מתמודדים ממפלגות שונות נואמים את דבריהם. חלק מנציגי המפלגות הם חברי כנסת מכהנים, ואילו אחרים אינם מכהנים בכנסת היוצאת. הדוברים מתבטאים זה כלפי זה בחריפות. מנחה האירוע מנסה לשמור על איזון בין הצדדים. הוא מצליח לשמור על מסגרות זמן שוות, אך הוא אינו יכול ליצור שוויון אמיתי. יש כאלו שיכולים לומר כל העולה על רוחם, לגדף ואף להמציא עובדות שקריות, בעוד אחרים צריכים לשקול כל מלה.
אי שוויון זה הוא תוצר של פסיקה שניתנה לפני כחודש בבית משפט השלום בירושלים במסגרת תביעת לשון הרע, שהגישו איתמר בן גביר ומיכאל בן ארי כנגד חברות הכנסת דאז מיכל בירן וסתיו שפיר. תביעת לשון הרע נסמכה על דברים שנאמרו זמן לא רב לפני בחירות אפריל 2019 (הסבב הראשון) על ידי מיכל בירן, אשר במסגרת אירוע בחירות, אמרה על עוצמה יהודית את המלים "אני שונאת שמשווים לגרמניה הנאצית אבל אם יש מפלגה אחת שמתאימה להשוואה זו עוצמה יהודית", ועל ידי סתיו שפיר, שבמסגרת ראיון, אמרה על עוצמה יהודית, בין היתר, את הדברים הבאים: "אנשים שפעילים בארגוני טרור, שרוקדים בחתונה עם תמונתו של תינוק שנרצח בדם קר, שרוצים הפרדה גזעית בדיוק כפי שרצו הנאצים". טענתן של השתיים, הייתה כי האמירות נאמרו במסגרת מילוי תפקידן כחברות כנסת. בית המשפט קיבל את הטענה.
הטענה של חברות הכנסת לשעבר מתבססת על חוק חסינות חברי הכנסת (זכויותיהם וחובותיהם), התשי"א-1951, שם נאמר "חבר הכנסת לא יישא באחריות פלילית או אזרחית... בשל הצבעה או הבעת דעה, בעל פה או בכתב... אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר כנסת". כאשר דברים כלולים בקטגוריה זו, הרי מדובר בחסינות מהותית, שלא ניתן להסירה, ולא ניתן יהיה להגיש תביעה כלשהי בגין אותם הדברים. בכך, שונה חסינות זו מהחסינות הדיונית, המגינה על חברי הכנסת מפני הגשת של תביעה כנגדם, ואשר ניתנת להסרה במקרים המתאימים.
אז היכן בעצם הבעיה? הדברים נאמרו במסגרת ניסיונן של השתיים להיבחר מחדש, אך לא במסגרת תפקידן.
ראשית, תפקידו של חבר הכנסת אינו להיבחר מחדש. אכן, נדמה לעתים שחברי כנסת מעמידים בראש מעייניהם את השאלה כיצד הם יבחרו מחדש לכנסת, ובאיזו מסגרת פוליטית, ואולם, תפקידו של חבר הכנסת הוא אחר: לדאוג כמיטב יכולתו לציבור הבוחרים. בית המשפט אינו צריך לשתף פעולה עם הגישה הרואה בבחירה מחדש כחלק מתפקידו של חבר הכנסת, עד כדי הכללת פעולות הנעשות למטרה זו כחלק מחסינותו של חבר הכנסת.
ושנית, בהתמודדות לכנסת הבאה משתתפים חברי כנסת מכהנים ואנשים שאינם חברי כנסת מכהנים. קביעה, ולפיה חברי הכנסת המכהנים ייהנו במהלך דברים שייאמרו לצרכי ההתמודדות מחסינות, בעוד המתמודדים שאינם מגיעים לבחירות ממשרה של חבר כנסת לא ייהנו מחסינות, הינה קביעה הפוגעת בצורה דרמטית בשוויון בעת ההתמודדות לכנסת. אומנם, עיקרון השוויון בבחירות נפגע גם בחלוקת מקדמות בגין מימון מפלגות רק למפלגות שהיו מיוצגות בכנסת היוצאת, באופן חישוב כספי מימון הבחירות הניתנים לאחר הבחירות, בחלוקת זמני השידור של תעמולת הבחירות, שהולכת ומאבדת ממשמעותה, ואפילו בחישוב חלוקת המנדטים לאחר הבחירות לכנסת לפי נוסחת באדר עופר. אך אין כל הצדקה להרחיב את הפערים הללו גם ביכולות הביטוי, שהן נשמת אפן של בחירות חופשיות ושוות.
לסיכום, ראוי היה אילו נמנע בית המשפט לקבוע באופן קטגורי כי חלק מתפקידו של חבר הכנסת הוא להתמודד לקדנציה נוספת, ולקבוע חסינות לדברים הנאמרים בעת ההתמודדות תוך יצירת אפליה ברורה בין מתמודדים לכנסת אשר כיהנו בכנסת היוצאת לבין אלו המבקשים לפלס דרכם לתפקיד בו אינם מכהנים.
הכותב הוא מרצה בפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו