נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט בדימוס אהרן ברק / צילום: שלומי יוסף
פסיקותיו המפורסמות של בית המשפט העליון בפרשות דרעי ופנחסי מעסיקות לא אחת את המערכת הפוליטית. לפי הדעה המקובלת, החלטות אלה, המוכרות בכינוי "הלכת דרעי-פנחסי", מחייבות את פיטוריו של כל שר או סגן שר שהוגש נגדם כתב אישום בעבירה שיש עמה קלון.
לאורך השנים הביאה הלכת דרעי-פנחסי לתמורות רבות בהרכבן של ממשלות שונות, בין כתוצאה מהתפטרויותיהם של שרים שהועמדו לדין, ולא פחות מכך - במניעה מראש של מינויים פוטנציאליים. הלכה זו נדונה גם בהקשרו של ראש הממשלה בנימין נתניהו וכשירותו לתפקיד זה ולתפקיד ראש הממשלה החלופי. היא עשויה להיות רלוונטית מאוד גם לאיוש הממשלה הבאה שתקום לאחר הבחירות.
הלכה זו זכתה לביקורת חריפה, בעיקר מצד ימין של המפה, בשל מה שנתפס כאקטיביזם שיפוטי וכהתערבות עמוקה של מערכת המשפט במערכת הפוליטית. קיימת גם טענה כי הלכה זו עומדת בניגוד לפרשנות הפשוטה של החוק העוסק בהפסקת כהונתם של שרים בממשלה. מדובר בהלכה לא טריוויאלית, שיישומה מעורר שאלות משמעותיות.
אך קיימת שאלה יסודית, שבאופן מפתיע אין לה כל זכר בשיח המשפטי והציבורי. שאלה זו נוגעת להנחה הבסיסית של הדיון, הנחשבת לכאורה כמובנת מאליה. השאלה שאותה יש לשאול היא, האם באמת הלכת דרעי-פנחסי קובעת כי שר העומד לדין חייב לעזוב את תפקידו?
שאלה זו נדמית במבט ראשון ככפירה וכערעור על מושכלות יסוד. ההנחה שכך נפסק בפרשות אלה מושרשת היטב, וכמעט שאין עליה עוררין.
אלא שעיון מדוקדק יותר בפסקי הדין של בית המשפט העליון מעלה מסקנה מפתיעה. הוא מגלה כי הדיון המשפטי והציבורי מבוסס על טעות. כך, בניגוד למחשבה המקובלת, הלכת דרעי-פנחסי, לא קבעה כי שר בממשלה אינו יכול לכהן תחת כתב אישום. יתרה מכך, כפי שאסביר, פרשנות כזו של הלכת דרעי-פנחסי כלל אינה אפשרית מבחינה עקרונית, שכן היא אינה עולה בקנה אחד עם העקרונות הבסיסיים של המשפט המינהלי.
מה באמת קבע בג"ץ בהלכת דרעי-פנחסי?
ובכן, בית המשפט פסק אומנם כי כאשר חבר ממשלה עומד לדין בעבירות חמורות, ראש הממשלה חייב לבחון את המשך כהונתו. כך, בשל החשיבות הרבה שיש לאמון הציבור ברשויות המדינה, אשר עלול להיפגע כתוצאה ממצב שבו שר מכהן עומד לדין בעבירות חמורות.
אלא שבניגוד למחשבה המקובלת, בית המשפט העליון לא קבע באופן קטגורי כי יש לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום. בית המשפט לא קבע כי זהו שיקול מכריע, שמוביל לתוצאה אחת ויחידה של פיטורי השר. הוא קבע רק כי זהו שיקול חשוב, שחייב להילקח בחשבון בתוך כלל השיקולים הרלוונטיים.
הדברים עולים בצורה שאינה משתמעת לשני פנים בפסק דינו של השופט אהרן ברק בפרשת פנחסי. לא פעם ולא פעמיים מבהיר ברק בהחלטתו כי נושא כתב האישום הוא רק אחד מהשיקולים שצריכים להישקל על-ידי ראש הממשלה שנגד שר בממשלתו הוגש כתב אישום. יתרה מכך, ברק מבהיר כי אפילו שיקול פוליטי, כמו יציבות הקואליציה, הוא שיקול רלוונטי ולגיטימי במכלול השיקולים. רק אם בבחינת מכלול השיקולים יסתבר כי הותרת השר בתפקידו היא בלתי סבירה, יתחייבו פיטוריו. כך עולה גם מפסק הדין של הנשיא מאיר שמגר בעניין דרעי.
אכן, בשתי הפרשות מצא בית המשפט כי הותרת דרעי ופנחסי בתפקידם אינה סבירה. אלא שמדובר היה ביישום ספציפי לנסיבות המסוימות שהתקיימו באותן פרשות. והנה, באופן מפתיע ושגוי, תוצאת פסקי הדין נתפסה בציבור כהלכה העקרונית המחייבת, בניגוד לדברים הברורים שעולים מפסקי הדין עצמם. למרבה הפלא, הטעות מצאה לה ביטוי גם בכמה החלטות שיפוטיות שהתייחסו לסוגיה. כך הלכה והשתרשה הטעות האמורה.
אך בכך לא מתמצים הדברים. ניתן לראות כי התפיסה הרווחת לגבי הלכת דרעי-פנחסי שגויה גם מבחינה משפטית-עקרונית ומביאה לפרדוקס משפטי.
כך, שכן בבסיסם של פסקי הדין האמורים ניצבת חובת הסבירות שמקורה במשפט המינהלי. האפשרות להורות לראש הממשלה לפטר שר, חרף היעדרה של הוראה חוקית מפורשת המחייבת אותו לעשות כן, נובעת מחובתו של ראש הממשלה, בדומה לכל רשות שלטונית, לפעול באופן סביר.
אלא שכאן חשוב להבין מהי משמעותה של החובה לפעול בסבירות. חובה זו מחייבת את הרשות שלטונית המקבלת או נמנעת מהחלטה, לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים ולתת להם משקל ראוי. כאשר רשות שלטונית אינה שוקלת את כל השיקולים הרלוונטיים, החלטתה עלולה להיחשב כבלתי סבירה.
יישום הדברים לענייננו מביא למסקנה מפתיעה ביותר. כך, כאשר ראש הממשלה נדרש לקבל החלטה בסיטואציה של שר העומד לדין, הוא חייב לבחון את כל השיקולים הרלוונטיים בנסיבות הספציפיות של אותו עניין , ולמעשה, אסור לו להחליט על פיטורים באופן אוטומטי, רק בגלל הגשת כתב האישום. באופן פרדוקסלי, ראש ממשלה שמפטר שר רק בשל העובדה שהוגש נגדו כתב אישום, בלא בחינת כלל הנסיבות הרלוונטיות, מקבל החלטה לא סבירה, שדינה להתבטל.
במילים אחרות, התפיסה המקובלת לגבי הלכת דרעי-פנחסי אינה אפשרית מבחינה משפטית, שכן היא מחייבת פיטורים אוטומטיים ללא שקילת כל הנסיבות הרלוונטיות, כפי שדורשת חובת הסבירות.
לדברים אלוה עשויה להיות חשיבות רבה מאוד דווקא במקרה של נתניהו, אם תעלה שאלת כהונתו כשר או כראש ממשלה חליפי. אם נחזור לרגע לנימוק המרכזי שצוין בפרשות דרעי ופנחסי, הטענה שם הייתה כי המשך הכהונה בתפקיד איננו סביר, שכן הוא עלול לערער את אמון הציבור במערכות השלטון. ואולם נראה כי נימוק זה כלל אינו "תופס" במקרה של נתניהו. הרי אותו אדם עצמו מכהן זמן ממושך בתפקיד בכיר יותר, ראש הממשלה, כשתלויים נגדו אותם כתבי אישום. האם באמת ניתן לטעון כי דווקא "שנמוכו" לתפקיד הפחות בכיר, הוא שיערער את אמון הציבור במערכות השלטון?
הנה כי כן, הלכת דרעי-פנחסי אינה מה שמקובל לחשוב לגביה, ויש לכך משמעות אקטואלית כבדת-משקל. מובן שאין בכך משום הבעת דעה בשאלה הערכית בעניין כהונתו של שר העומד לדין. שאלה זו ראויה לדיון מעמיק, אך הדיון המוסרי אינו חופף בהכרח לדיון המשפטי.
הכותב הוא עורך דין במשרד פישר בכר חן וול אוריון ושות'
*** חזקת החפות: יודגש כי גם לאחר הגשת כתב האישום נגדו, ראש הממשלה בנימין נתניהו מכחיש את המיוחס לו, לא הורשע בעבירה, ושמורה לו חזקת החפות.