אקטיביזם ציבורי או משפטי? בין הקורונה לבג"ץ הגיור

בית המשפט ביסס את עצמו בעשורים האחרונים כזירה משמעותיות בציבוריות, אשר לפתחה מגיעות הכרעות חברתיות, ציבוריות, לפחות ככל הזירות האחרות. זירה שבה הלכה למעשה כמעט כל החלטה הנוגעת לציבור עוברת דרך עינו הבוחנת.

העתירות המגיעות לבית המשפט העליון לאורך שנים, ובמיוחד בזמן ההתמודדות עם נגיף הקורונה, מדגימות היטב את מעמדו בעיני הציבור. העתירות שהוגשו נגד הטלת הסגרים לגבי עצם הטלתם, שורה של עתירות שהוגשו נגד החוק ונגד החלטת הממשלה בעניין השימוש באיכוני השב"כ לאיתור חולי קורונה, עתירה שדנה בתוקפה המשפטי של תעודת המחלה שהוצאה למחויבי בידוד ונקבע כי אין מדובר בחופשת מחלה - מהוות אך דוגמאות בודדות לתפקיד שממלא בית המשפט ולפניות החוזרות והנשנות של הציבור אליו כמעט בכל סוגיה חברתית-ציבורית שעל הפרק.

תופעה זו היא ביטוי לכך שבקרב הציבור מקובל לחשוב כי בתי המשפט כיום אקטיביסטיים יותר, מעורבים יותר ומתערבים בהחלטות פוליטיות חברתיות. בפרט, באופן מובהק מאז מה שמכונה "המהפכה שיפוטית", הבאה לידי ביטוי במעורבות שיפוטית רבה בסוגיות שונות.

מגמה זו בכוח השיפוטי ובמקום של מערכת המשפט בחיים הציבוריים מבטאת שינוי בתפיסת המלאכה השיפוטית, שיש בה מעורבות גבוהה יותר בחיים הציבוריים. טענה רווחת היא אפוא כי בית המשפט, ובמיוחד בית המשפט העליון, נוטל חלק בחיים הציבוריים באמצעות הכרעות כאמור ונוקט אקטיביזם שיפוטי בהכרעותיו.

אולם עיון מהודק בהחלטות המתקבלות מלמד היטב כי בית המשפט העליון נזהר עד מאוד מהתערבות, באמצעות כלים משפטיים שונים, פרדיגמטיים כמו גם מעשיים-טכניים. כך שמעמדו של בית המשפט העליון נותר כמי שמגיעות אליו פניות הציבור, אולם האקטיביזם נוטה להיות מרוסן יותר משחושבים.

מגמת "הזהירות השיפוטית", במסגרתה בית המשפט ישמור על עצמו מהתערבות, בפרט מהתערבות יתר ובפרט מהתערבות בשיקול-דעת הרשויות, מחזק את אמון הציבור במערכת המשפט, את השיטה הדמוקרטית ואת שלטון החוק.

כך שלמעשה האקטיביזם נותר בגדר אקטיביזם חברתי או ציבורי, בעצם הבאת הסוגיות לפתחם של בתי המשפט, מתוך שאיפה כי אלה יתערבו, אולם בתי המשפט מצידם נזהרים מלהתערב. פניות לבית המשפט ומשמעותן בעיני הציבור לחוד, והתערבות - או ליתר דיוק אי-התערבות - לחוד.

בהקשר זה, "בג"ץ הגיור" שניתן בשבוע שעבר הוא היוצא מן הכלל המעיד דווקא על הכלל, ושזור בו כחוט השני חוסר שביעות-הרצון של היושבים בדין מההכרח שנוצר להתערב בסוגיה פוליטית כה רגישה, כפועל יוצא של היעדר חקיקה מוסדרת משך שנים ארוכות. סוגיה שברור כי הריבון, הציבור, הוא שצריך להכריע בה.

אם כן, בניגוד למקובל לחשוב, רבים מאוד הנושאים בהם בית המשפט לא התערב, בסוגיות אשר הובאו בפניו והחליט שלא להכריע, בעיקר בנושאים המצויים במחלוקת חברתית עמוקה.

מגמה זו מגלמת פער בין תפיסת האקטיביזם השיפוטי ובין המצב בפועל, כאשר השופטים נמנעים מלהכריע בסוגיות ליבה, כך גם לגבי הכרעות הנוגעות לקורונה. מצב זה מגלם גם את הפער המובנה בתפיסה של הציבור, הכללי והרלוונטי, של בית המשפט, למול כוחו האמיתי, הראוי והמוגבל מהתערבות יתר במדיניות ציבורית ובהכרעות המחוקק.

הקושי הנובע מאי-ההתערבות בית המשפט בסוגיות ליבה ציבוריות, לשיטת המצדדים בה, הוא נגזרת של אלה הרואים את בית המשפט כמגן על שלטון החוק. מנגד, הקושי בהתערבות ברור, מתוך הצורך בהגנה על השיטה הדמוקרטית ועל מקומו של בית המשפט במארג היחסים בין הרשויות.

שינוי מגמה יכול להיות אך ורק תוך שמירה על המשטר הדמוקרטי, על מקומו המוגבל של בית המשפט בהתערבות בהכרעות המחוקק והממשלה, בהלימה לעמדות הציבור, הוא הריבון.

הכותבת היא עורכת דין, ד"ר לפילוסופיה (משפטים) ובעלת תואר ראשון במדע המדינה מאוניברסיטת תל אביב