נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: אורן בן חקון, פול
כמה מבכירי משרד הבריאות תקפו אתמול את פסק דינו של בג"ץ אשר ביטל את המגבלות שהוטלו על כניסה ויציאה מישראל של אזרחי המדינה. הבכירים ציינו כי "החלטת בג"ץ עלולה לקרב אותנו לגל תחלואה גבוה", והיא "פוגעת בצעדים שננקטו נגד כניסתן של מוטציות עמידות לחיסוני הקורונה".
המהירות שבה הגיבו בכירים אלה לפסק הדין מרמזת כי לא קראו כלל את נימוקיו. נימוקים אשר החזירו לחיים כמה מזכויות היסוד בישראל כמו חופש התנועה והחופש להצביע בבחירות לכנסת. זכויות שנרמסו באופן לא מידתי בחודשים האחרונים, כפי שמתברר עתה מקריאת פסקי הדין של בג"ץ בעניין "סגירת השמיים" וקודם לכן בעניין "איכוני השב"כ".
ביקורת לא עניינית שכזו כלפי בית המשפט נפוצה אומנם בקרב פוליטיקאים רבים המבקשים לצמצם את זכויות האזרח בישראל תחת כותרת הכזב של ה"משילות", אך יש להצטער על כך שרוחות רעות אלה חדרו עתה גם לפקידות הבכירה.
ייתכן כי יש בהתבטאות שכזו מצד עובדי מדינה בכירים אף משום עבירת משמעת מצידם, אך בכך לא העיקר. העיקר הוא בחוסר ההבנה הבסיסי כי בהפעלת סמכות שלטונית הפוגעת בזכויות אזרח, לעולם אין הממשלה יכולה להצדיק את מעשיה רק בכך שהתכלית לפעולתה היא ראויה (במקרה זה מניעת מגפה), אלא עליה גם לבחון את מידתיות הצעד הננקט - ובמקרה זה לבדוק חלופות אפקטיביות פוגעניות פחות להשגת אותה מטרה.
כזכור, ההחלטה על סגירת השמיים התקבלה בממשלה בדיון לילי בהול "מעכשיו לעכשיו", לאחר זעקה ציבורית שקמה בעקבות מה שכונה "מחדל נתב"ג", כאשר במשך חודשים אפשרה הממשלה לעשרות אלפי ישראלים לחזור לישראל ללא כל בדיקה 72 שעות לפני העליה לטיסה ועם הנחיתה, כפי שהיה הדבר מקובל כמעט בכל מדינות העולם.
בית המשפט לא ביקר את עצם ההחלטה הלילית שהתקבלה ללא כל תשתית עובדית, אך קבע כי "ניתן היה לצפות אפוא שביום 24.1.2021, בשעות הלילה, בעצם היום שבו החליטה הממשלה לטרוק בחוזקה את דלתות הכניסה לישראל, ישבו מיד הגורמים הרלוונטיים לטכס עצה בשאלה הבאה: כיצד ניתן לאכוף באופן אפקטיבי את הבידוד?".
למרבה הצער, הממשלה לא עשתה זאת, והתקשתה לנמק בפני בית המשפט מהו הבסיס לקבלת החלטה כה גורפת שאין לה אח ורע בשום מדינה דמוקרטית אחרת, למעט הטענה כי אינה מסוגלת לאכוף בידודם של הנכנסים לישראל. כפי שנכתב בפסק הדין, "אכן אין ענייננו באזרחים שהיו נתונים בצרה, אך ענייננו באזרחים שהמדינה קלעה לצרה במדינות הים עקב סגירת מעברי הגבול. הפרת החוזה בין המדינה לבין אזרחיה ערערה את האתוס הישראלי ופגעה ברקמת היחסים ביניהם. לא זו בלבד שהמדינה הותירה את אזרחיה לאנחות במדינות הים, היא אפילו לא טרחה לברר בכמה אנשים מדובר".
בעקבות פסק הדין התראיין גם יו"ר הכנסת יריב לוין וטען כי בית המשפט חרג מסמכותו, וכי הסמכות והאחריות לקביעת הצעדים למאבק במגפת הקורונה נתונה אך ורק בידי הממשלה. עמדה זו, שנראה שגם אומצה על-ידי חלק מבכירי משרד הבריאות, היא עמדה מסוכנת ביותר ומגלה חוסר הבנה מוחלט לתפקידו של בית המשפט בהגנה על זכויות האזרח. לפי השקפה זו, כל יוזמה של הממשלה למאבק בפשיעה, או להגנה על ביטחון אזרחי המדינה, או בהגנה על בריאותו כמו במקרה כאן - אסור שתהיה נתונה לביקורת שיפוטית, משום שמי שנושא באחריות הוא בסופו של דבר הממשלה.
זוהי תפיסה פשטנית וחלולה של מושג הדמוקרטיה, המתמצית לפי המחזיקים בדעה זו רק בשלטון הרוב בכנסת, ובמשטר פרלמנטרי כמו שלנו שהוא למעשה שלטון הממשלה הנהנית מרוב כמעט אוטומטי בכנסת. דמוקרטיה אמיתית היא שיטה שבה ישנם איזונים ובלמים בין שלוש הרשויות - המחוקקת, המבצעת והשופטת. שיטה שבה ועדת הכנסת הרלוונטית איננה חותמת גומי של תקנות שמביאה הממשלה לאישור, למרות שהממשלה היא זו הנושאת באחריות. שיטה שבה בית המשפט בוחן את פעולותיה של הרשות המבצעת כדי לוודא שאין בהן פגיעה לא מידתית בזכויות האזרחים. זוהי בדיוק סמכותו של בית המשפט במדינה דמוקרטית, ובדיוק לשם כך הוא קיים.
כמובן שמכוח עיקרון אחדות הסמכות והאחריות, התערבותו של בית המשפט בפעולתה של הממשלה היא החריג ולא הכלל. ואכן בית המשפט בישראל פוסל החלטות של הממשלה או תקנות שהותקנו על-ידה רק לעתים נדירות ביותר. אולם קריאת פסק הדין שניתן אתמול (ד') היא בבחינת תמרור אזהרה. כעולה מפסק הדין, הממשלה נוטה לפעול להגבלת זכויות בסיסיות ביותר כמו חופש התנועה מבלי לבדוק את מכלול העובדות הרלוונטיות ומבלי לשקול חלופות פוגעניות פחות. כך למשל לענייננו, ניתן לחשוב על הטלת חובת בדיקות לפני הגעה לישראל ועם הנחיתה, ועל אכיפת בידוד בכלים טכנולוגיים (צמיד אלקטורוני, או איכון סלולרי) או על-ידי בדיקות פיזיות של חברות שמירה, הרשויות המקומיות או רשויות האכיפה.
יש על כן לשלוח את בכירי משרד הבריאות בדחיפות לקבלת שיעור אזרחות. מומחיותם בתחום האפידמולוגי לא די בה כדי להילחם במגפה. עליהם ללמוד לא רק כיצד לכבד את בית המשפט ופסיקותיו, אלא גם את האילוצים המשפטיים שבהם יש לפעול במדינה דמוקרטית המגינה גם על זכויות אזרחיה.
בלשונו של בית המשפט בפסק הדין מאתמול - "גם בימי משבר קשה, כגון מגפה עולמית, זכויות האדם וזכויות האזרח אינן יורדות למחתרת". יש לברך אם כן את בג"ץ על פסק דין מנומק ומאוזן שיוכל לשמש למקבלי ההחלטות מצפן לקראת האתגרים הבאים העומדים בפנינו.
הכותב שימש בעבר כמשנה לפרקליט המדינה (אכיפה כלכלית)