התפרעויות / צילום: דוברות המשטרה
תובע נדרש, טרם ההחלטה על העמדה לדין, לוודא כי מתקיימים שני תנאים מצטברים - תשתית ראייתית מספקת ועניין ציבורי בהעמדה לדין.
במסגרת התנאי הראשון, לא די בכך שהתובע ישוכנע בדבר אשמתו של החשוד. עליו להשתכנע כי קיים סיכוי סביר כי בתום המשפט, לאחר שהראיות יעמדו במבחן החשוב ביותר לחקר האמת - חקירה נגדית, בית המשפט יקבע כי הנאשם ביצע את המעשה מעל לכל ספק סביר. זהו מבחן מקצועי שבמסגרתו נדרש התובע לחזות מראש את תוצאות המשפט.
ככל שתובע סבור כי אין סיכוי סביר להרשעה, חובתו לסגור את התיק, גם אם קיים עניין ציבורי משמעותי בהעמדה לדין. מאידך, אם לדעת התובע, הגם שהתיק מורכב מבחינה עובדתית ומשפטית, הסיכוי להרשעה עולה על הסיכוי לזיכוי, עליו לעבור ולבחון את התנאי השני - קיומו של ענין לציבור בהעמדה לדין.
התנאי השני, ענין לציבור, הוא מבחן ערכי נורמטיבי. במסגרת מבחן זה, התובע נדרש לבחון האם נסיבות העניין בכללותן מתאימות להעמדה לדין, כלומר האם התועלת בהגשת כתב אישום עולה על הנזק הכרוך בהגשתו.
כעת נבחן את החלטת התביעה להימנע מהעמדה לדין את ארבעת הנאשמים שהיו מעורבים בלינץ' ביפו בעבירה המייחסת להם מניע גזעני. על-מנת לייחס לנאשם מניע גזעני, על השופט להשתכנע בסוף המשפט, מעבר לכל ספק סביר, כי המניע העיקרי והדומיננטי לביצוע העבירה היה מניע של גזענות. כאמור, התובע לא חייב, בשלב העמדה לדין, להאמין באופן מוחלט שהנאשם יורשע בסוף המשפט בעבירה הכוללת מניע גזעני. כל שנדרש בשלב זה הוא קיומו של סיכוי סביר שהנאשם יורשע בסוף המשפט בעבירה הכוללת מניע גזעני.
בהתאם לעובדות שפורסמו באמצעי התקשורת, ומצפייה בסרטון המתעד את האירוע, המתלונן הסתובב עם כלבו ברחובות יפו והותקף ללא כל סיבה על-ידי פורעים רבים אקראיים, כשאחד מלהיט של השני. לדברי הפרקליטות, הואיל והקורבן לא לבש סממנים יהודיים, והואיל והותקף לאחר שצילם את האירוע באמצעות הטלפון הנייד שלו ואף פנה אליהם באנגלית, לא ניתן להוכיח כי התקיפה הייתה ממניע גזעני, ולא בשל סברתם כי הוא עיתונאי או מתוך כעס על כך שצילם אותם.
טענה זו, הגם שיכולה להיטען על-ידי ההגנה, אינה מתכתבת, על פני הדברים, עם המציאות האובייקטיבית העולה מהסרטון. ראשית, למתלונן לא היו סממנים חיצוניים המצביעים על היותו עיתונאי (העובדה שהלך ברחוב עם כלבו, אף היא מקטינה את הסיכוי שהתוקפים תקפו אותו בשל היותו כביכול עיתונאי). שנית - וזה העיקר - הטענה לפיה המניע לתקיפתו נבע מהיותו כביכו, עיתונאי, יכולה הייתה להיטען לכל היותר (ואף היא בדוחק) רק על-ידי התוקפים הראשונים, ולא על-ידי התוקפים הרבים האחרים שתקפו אותו בלי שנחשפו לכך שתיעד את האירוע בטלפון שלו ולדין ודברים עם התוקפים הראשונים.
בהקשר זה יצוין כי הפרקליטות לא ציינה בהתייחסותה בתקשורת האם ארבעת הנאשמים שהוגש נגדם כתב אישום היו חלק מהתוקפים הראשונים באירוע, או שמא היו חלק מהתוקפים המאוחרים שהשתתפו בו.
בין כך ובין אחרת, גם אם לא ניתן להוכיח את המניע הגזעני בראיות ישירות, ניתן להוכיח מניע גזעני באמצעות נסיבות. כך, למשל, העובדה כי התקיפה הייתה מלווה בזעם בלתי מוסבר של תוקפים רבים, היותה אקראית (וודאי של התוקפים המאוחרים) ובעיצומה של מערכת הלחימה שהובילה לפרעות גזעניות נגד יהודים וערבים - מבלי שתוקף כזה או אחר טרח להחליף מילה עם המתלונן - יכולה להצביע על מניע גזעני.
על פני הדברים, ובזהירות המתבקשת מכך שלא נחשפתי לראיות בתיק (מעבר לסרטון שפורסם), נדמה כי לפחות מבחינת הסיכוי הסביר להרשעה בעבירה הכוללת מניע גזעני, הסרטון כשלעצמו, בתוספת לראיות הנסיבתיות, מקימים את הרף הראייתי הנדרש להעמדה לדין בעבירה זו.
עלינו לזכור כי גם אם התיק מורכב משפטית או עובדתית, הפרקליטות אינה "קבלנית" של הרשעות. זיכוי מוחלט או חלקי של נאשם אין פירושו, בהכרח, שהיא כשלה בתפקידה. על כן, נקיטת גישה מחמירה כלפי עצמה, לפיה עליה להעמיד לדין רק בתיקים בטוחים, "נעולים", המקימים וודאות מוחלטת להרשעה, חוטאת תחת תפקידה החשוב. כאמור, אין היא נדרשת לסיכוי ודאי להרשעה, אלא רק לסיכוי סביר, לאמור כזה שהסיכוי להרשעה עולה על הסיכוי לזיכוי.
אינני מציע, חלילה, לערוך על גבם של נאשמים "ניסוי" בהגשת כתב אישום במניע גזעני, ובכך לגלגל את האחריות מפתחו של התובע לפתחו של בית המשפט רק בשל העניין הציבורי שהנושא מעורר. אולם ככל שיש סיכוי סביר להרשעה בעבירה הכוללת מניע של גזענות, דומני - ושוב בזהירות המתבקשת - כי ראוי היה להגיש כתב אישום הכולל את רכיב הגזענות.
הגם שהפרקליטות אינה פועלת משיקולי רייטינג, ראוי שתהא קשובה לביקורת ציבורית. טוב תעשה אפוא, בדיוק כפי שנעשה בעניין העמדה לדין של ירין שרף בעבירת אונס ולא בבעילה אסורה בהסכמה, אם תערוך חשיבה מחודשת בנושא. בחינה נוספת של הראיות בעקבות ביקורת ציבורית מצביעה על חוזקתה של המערכת ולא על חולשתה. על כן ראוי - ודאי בשלב כה מוקדם של ההליך (עת אינטרס ההסתמכות של הנאשמים לא התגבש) - כי הפרקליטות לפחות תשקול לתקן את כתב האישום ולא תתבצר בעמדתה.
הכותב הוא ד"ר למשפטים, לשעבר עוזרו של היועץ המשפטי לממשלה, מרצה במרכז האקדמי פרס