הצורך להוכיח מטרה פסולה מציב בפני רשות התחרות קושי בלתי מבוטל / צילום: Shutterstock, New Africa
המצעד המרשים של בכירי הקמעונאים וחברות המזון המתייצבים, איש-איש בתורו, בחדרי החקירות של רשות התחרות, יחד עם הכותרות המרעישות בפתח מהדורות החדשות המרכזיות, יצרו אפקט חזק ומרשים. אף שלא רבים הם המצויים בנבכיו של חוק התחרות הכלכלית, הרושם שהתקבל הוא כי מדובר בפרשה חמורה, בהפרה מובהקת של הדין, וכי סלולה הדרך לכתבי אישום, שאחריתם הרשעה מהדהדת.
אלא שנראה שבמקרה זה מוטב להמתין קמעא, טרם חריצת מסקנות חלוטות. כך, מפני שאם נכונות השמועות שבמרכזה של החקירה עומדות התבטאויות פומביות שהושמעו על ידי חברות שונות, אשר עסקו בכוונותיהן להעלות מחירים, ייתכן כי הדברים יתגלגלו בצורה שונה, מהדהדת פחות מכותרות העיתונים. הסיבה היא שמאחורי הטענות המרשימות מסתתרת קונסטרוקציה משפטית בעייתית, לא טריוויאלית ובעלת תחולה מצומצמת ומוגבלת.
האיסור המרכזי בחוק, הרלוונטי לסיטואציה של תיאום מחירים, הוא האיסור על עריכת הסדר כובל. באופן פשטני ולא מדויק ניתן לתאר זאת, כאיסור על גורמים עסקיים להשתתף בהסדר אשר עלול לפגוע בתחרות העסקית. כך, למשל, ההסדר הכובל הקלאסי הוא תיאום מחירים בין מתחרים. הסדר כזה עלול לפגוע בתחרות שמתקיימת על לבו של הצרכן, שכן הוא מגביל את חופש הפעולה של המתחרים להוזיל מחירי מוצרים, להעניק הנחות וכיו"ב, כחלק מהתהליך התחרותי.
כאמור, לפי מה שפורסם, המקרה הנוכחי אינו עוסק בתיאום מחירים קלאסי, אלא בהתבטאויות פומביות בעניין העלאת מחירים. הטענה היא, כי גם כשחברות מתבטאות בפומבי בעניין הכוונה שלהן לייקר את מוצריהן, התבטאויות שאותן שומעות היטב גם מתחרותיהן, התוצאה עלולה להיות דומה לתיאום מחירים קלאסי, כלומר, לפגוע בתחרות בהיבט המחיר.
ואולם, בנושא של התבטאויות פומביות קיימת מורכבות ייחודית המציבה אתגר משמעותי בפני רשות התחרות. ביסוד הדברים ניצבת העובדה, כי החוק אוסר על קיום הסדר כובל, ומכאן שהתנאי הראשוני להתגבשותה של עבירה הוא קיומו של "הסדר". כדי שיתקיים הסדר, יש צורך בהסכמה או לפחות הבנה כלשהי בין שני גורמים או יותר .
כשמדובר על התבטאויות ופרסומיים פומביים מעלה דרישת ההסדר קושי ממשי. האתגר הטמון בהתבטאויות פומביות בהקשר זה, אינו דווקא עצם פומביותן, אלא העובדה שהן לא "נמסרות" לגורם ספציפי. הן מופרחות ל"חלל הציבורי".
כך, במצב שבו כן מועבר מסר לגורם ספציפי, ניתן לטעון כי זהו מהלך דו-צדדי, מהלך הכולל הסכמה בין שני גורמים (להעברת המסר) ובמילים אחרות, "הסדר". לעומת זאת, כאשר המסר נשלח למרחב הפומבי ולא לגורם מסוים, קשה יותר לטעון כי התקיימה כאן הסכמה או הבנה, שכן אין אף גורם שניתן לומר שהמסר נשלח אליו ושהסכים לקבלת המסר.
בקונסטרוקציה המשפטית של הרשות חסר רכיב אחד חיוני
נראה כי הקושי האמור לא נעלם מעיניה של רשות התחרות. טיוטת גילוי דעת שפרסמה בשנת 2014 בנושא של התבטאויות פומביות מלמדת, כי היא ניסתה להתמודד עם הקושי, מבלי להודות בו במפורש. הרשות טענה בטיוטה, כי כאשר חברה מסוימת מתבטאת בפומבי באופן שיש בו כדי להשפיע על ההתנהלות העסקית של חברה מתחרה, ואותה מתחרה אכן פועלת בהתאם לאותה אמירה, הרי ששתי החברות עשויות להיחשב כשותפות להסדר כובל.
כך, לדוגמה, אם חברה פלונית מודיעה שהיא צפויה להעלות את מחירי מוצריה, והחברה המתחרה מגיבה בהעלאת מחירים דומה, אזי שתיהן עשויות להיחשב לפי טיוטת גילוי הדעת, כשותפות להסדר כובל. לגישת הרשות, ייתכנו אפילו מקרים שבהם לא תהיה תגובה מצד מתחרה להתבטאות הפומבית, ועדיין, החברה המתבטאת תפר את החוק, שכן היא תואשם ב ניסיון לעריכת הסדר כובל.
כלומר, לגישתה של רשות התחרות, עצם העובדה שחברה פלונית קלטה את המסר הפומבי והתאימה לו את ההתנהלות העסקית שלה, יוצרת את היסוד ה"דו-צדדי". לדידה, כך נוצרה הסכמה בין שתי החברות. זהו ההסדר.
אלא שבקונסטרוקציה המשפטית של הרשות חסר רכיב אחד חיוני. זהו רכיב ה"כוונה" . כדי שניתן יהיה לקבל את הטענה ש"הסדר" יכול להיווצר גם באמצעות הפרחת מסר פומבי וקליטתו, חייבים להראות, לכל הפחות, שאותו מסר פורסם מתוך כוונה ששחקנים אחרים בשוק יקלטו אותו ויתאימו לו את התנהלותם העסקית.
אם לא הייתה כוונה כזו, והחברה עדכנה על צפי לעליית מחירים מסיבות לגיטימיות בלבד, אזי קשה לומר כי מדובר ב"הסדר". הרי "הסדר" משמעותו הסכמה או הבנה משותפת. אם החברה שפרסמה את ההתבטאות העסקית, לא עשתה זאת מתוך מטרה שחברה אחרת תתאים להתבטאות את התנהלותה, אזי אין הסכמה משותפת, וזאת, אפילו אם בפועל מתחרה אחרת כן התאימה את התנהגותה להתבטאות האמורה (מובן שבמציאות יכולים להיות גם מצבים של התבטאויות עם מטרה כפולה- גם לגיטימית וגם פסולה).
לכן, כדי להוכיח קיומו של הסדר כובל בסיטואציה של התבטאויות פומביות, עומד בפני רשות התחרות אתגר נוסף: להוכיח כי מטרת ההתבטאות הייתה פסולה (או לכל הפחות, שזו הייתה אחת מן המטרות). זוהי אינה דרישה טריוויאלית , שכן ברוב המקרים, הוכחת הפרה של חוק התחרות, לא דורשת מרשות התחרות להוכיח כי מטרת הפעולה הייתה פגיעה בתחרות.
זאת ועוד. עשויות להיות מגוון מטרות לגיטימיות להתבטאויות פומביות בנושאים עסקיים, לרבות בנושאי מחירים. למעשה, גם רשות התחרות הודתה בכך בטיוטת גילוי הדעת שפרסמה. לכן, הצורך להוכיח מטרה פסולה מציב בפני הרשות קושי בלתי מבוטל. קושי זה עשוי להביא לכך שלפחות בחלק מן המקרים המדוברים בענייננו, לא ניתן יהיה להוכיח הפרה של החוק.
הכותב הוא עורך דין במשרד פישר ושות'