עו''ד ענת מיסד-כנען, הסנגורית הציבורית הארצית. אינה מפרידה בין המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט / צילום: איל יצהר
אמר פו הדב: "אתה לא יכול להישאר בפינה שלך של היער ולחכות לאחרים שיבואו. לפעמים אתה צריך לבוא אליהם". באמירה זו נזכרתי בקוראי את הראיון שערך אבישי גרינצייג בסוף השבוע בגלובס עם הסנגורית הציבורית הראשית ענת מיסד-כנען, שעד לאותו ראיון לא ידע הציבור אודותיה, תפקידה ודעותיה. והנה ביציאתה הראשונה מהיער, התגלה כי היא אינה מכירה את היער ואת שביליו.
הסנגורית הציבורית מתייחסת למתן צווים להאזנות סתר, אבל כבר בתחילת הדרך מסתבר שהיא אינה מפרידה בין המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט, ומתייחסת אל כולם כמקשה אחת, המכונה מערכת המשפט. מכאן היא גם משליכה את דעותיה המאוד בסיסיות שתפקיד הסנגוריה הציבורית הוא "לאתגר את המערכת המשפטית ולהטיל ספק בבקשות, בהנחות ובקביעות של גופי האכיפה, הן בייצוג והן ברמה המוסרית".
בהמשך היא קובעת כי "השיעור של קבלת בקשות צווים מוכיחה... שלא מתקיימים דיונים אפקטיביים... חשוב מאוד להפנות זרקורים גם למקרים שכן ניתנו צווים שיפוטיים, לבחון איך הוצגו הדברים לבית המשפט, בשקיפות המתבקשות את טיב האמצעי ואופיו. גם אם ניתנו צווים - וחשוב מאוד לבחון איזה מידע היה לשופט, וכמה היו לו האמצעים לקבל החלטה מושכלת... כשיש סנגור שמאתגר ומציב שאלות, הוא יכול להוביל לקבלת הכרעות הוגנות יותר וטובות יותר. לצערנו העמדה הזו לא התקבלה על-ידי בית המשפט העליון".
לא בקיאה בחומר
לעניין ההתייחסות הזו של הסנגורית הארצית לגבי תפקידה ולגבי נסיבות הוצאת צווים לפי חוק האזנת סתר - אומר שני דברים:
1) ניכר שמיסד-כנען לא ראתה צו להאזנת סתר, לא השתתפה כמובן בהליך השיפוטי שמתקיים במעמד צד אחד (משטרה או שב"כ), וספק רב אם שוחחה עם אחד השופטים שעסק במתן צווים.
2) תפקיד הסנגוריה הציבורית מתחיל בשלב מעצר או כשהוגש נגד מאן דהוא כתב אישום. אם הושגו בשלבים אלה ראיות בצורה לא נאותה, עליה לטעון לגבי קבילותן בהליך השיפוטי.
להסיק מסקנה שבגלל ריבוי הצווים לא נערך דיון אפקטיבי ולא נבדק חומר שהוגש לבית המשפט, זו מסקנה לא רצינית ומופרכת עובדתית.
לכן אתחיל במושכלות יסוד לעניין קבלת צו לפי חוק האזנת סתר: הסמכות למתן צווים להאזנות סתר נתונה לנשיא בית משפט מחוזי ולסגניו. שופטים בעלי ניסיון שיפוטי רב. בסך-הכול כ-25 שופטים מחוזיים (מתוך 197) עוסקים בכך.
הפרוצדורה היא שקצין משטרה מגיע עם בקשה ללשכתו של השופט. אין זו גחמה של קצין אחד, מכיוון שלפני השלב הזה מתקיימת התייעצות במשטרה בדרג מקבל החלטות אם להגיש בקשה מעין זו, אם לאו. הדבר גם מצוין בבקשה. הבקשה עצמה מנומקת, ומתואר בה הצורך בהאזנת סתר לפי החוק, ובסיס עובדתי קיים לחשד שמבוצעת עבירה. בסיס זה יכול להישען על מקורות מידע שונים שמצוינים בבקשה, המקשרים את החשוד לעבירה. למשטרה גם יש אינדיקציה אם מקור המידע אמין אם לאו.
השופט מברר מיוזמתו את המקור לחשד, את מקור המידע ואת מהימנותו. במקרה שמקור המידע מובא לדיון, הוא יספק את הרקע העובדתי. בית המשפט יעיין ברישומים אם קיימים ויחליט אם לתת את הצו, אם לאו, וכן יקבע בית המשפט מתי הצו יתחיל (בעתיד) ומתי יסתיים. לא ניתנים צווים רטרואקטיביים.
הליך חקירה ולא הגנה על נאשם
בשיטת המשפט הנהוגה בארץ, הסנגוריה הציבורית לא נוטלת חלק בדיון, מכיוון שמדובר בהליך של חקירה וגיבוש, ולא בהליך הגנה על נאשם, שלמטרתו הוקמה הסנגוריה.
נראה כי לא אשגה אם אומר שהסנגורית הציבורית מעוניינת להרחיב את סמכותה ולהשתתף גם בהליכים אלה. האם ייתכן שזו סיבת הביקורת שלה על ההליך מבלי לדעת כיצד הוא בפועל נעשה?
המחוקק לא חשב שזה תפקידה, וגם לא בית המשפט העליון. אבל אפילו אם נטלה חלק בדיון כזה, אילו חקירות היא הייתה עורכת שיביאו לדיון אפקטיבי רוחבי? מה הם אמצעי החקירה שעומדים לרשותה מעבר להטלת ספק בממצאי המשטרה ובשיקול-דעת בית המשפט? מה היא הייתה מבררת מעבר לחומר הקיים שכולל את הבנת הנקרא, ומה הלהיטות שלה להפעיל שיקול-דעת שאינו נתון לה? ובנוסף, מדוע שמאן דהוא יסמוך דווקא על שיקול-דעתה?
תמהתי ולא מצאתי תשובה לכך בדברי הביקורת הערטילאיים והלא זהירים שאמרה הסנגורית הצבורית. לכן, לאיזה חשבון נפש יידרשו השופטים, בפועלם על-פי הדין?
וכאן אנו באים למהמורה אפשרית. קיימות שתי סיטואציות אפשריות:
הראשונה - במסגרת הבקשה לא צוין בפני בית המשפט כי המידע שבו מדובר הוא התקנת תוכנה שעוסקת לא רק בהקלטת שיחות אלא גם תדלה ממכשיר הטלפון התכתבויות שונות ותמונות מהעבר ובעתיד. השופט לא צריך להתמצא בשמות השונים של תוכנת NSO או אחיותיה, ומספיק תיאור הפעולה כדי לשלול אפשרות לקבל צו להאזנת סתר.
אם הדבר לא צוין במפורש בבקשה, משמעו הטעיית בית המשפט, ולא ניתן לבוא בטענות לשופטיו על היעדר בירור מספיק.
השנייה - אם צוין בבקשה כי מדובר בתוכנת רוגלה על-ידי תיאור הפעולות שהיא תבצע - אזי בקשה כזו אינה עומדת בתנאי חוק האזנת סתר, ואני מאמינה שאף שופט לא יוציא בגינה צו להאזנת סתר.
אם המקור להגשת הבקשה היה מידע שהתקבל במשטרה כתוצאה משימוש בתוכנה מסוג זה, אף זאת היה צורך לציין בבקשה.
לסיום, קשה להתעלם מטקס המינוי של מפכ"ל המשטרה לשעבר רוני אלשיך, שם ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו אמר בקולו למצלמות כי המדינה צריכה לעשות יותר שימוש בטכנולוגיה, בסייבר גם בעבודות שיטור, וכי הוא ילחץ על כך. מכאן ועד לבוא בטענה לשופטים - הדרך לא רק ארוכה, היא גם אינה קיימת.
לכן אם הסנגורית המלומדת מחפשת את השבילים ביער, ייתכן שהיא צריכה לפנות למקומות אחרים, ומה שחשוב יותר - לדעת להפריד בין תפקיד השופט ומעשיו לבין השוטר וחקירותיו והפרקליטות וחיוביה.
הכותבת היא סגנית נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו לשעבר