רשות המסים. הפסידה 170 מיליון שקל / צילום: איל יצהר
רשות המסים תאלץ לוותר על 170 מיליון שקל שדרשה מחברת הסטארט-אפ מדינגו מיקנעם בעקבות האקזיט של החברה בשנת 2010 - כך קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב, שביטל את שומת המס בסך של כ-120 מיליון שקל (שתפחו בינתיים ל-170 מיליון שקל) שערך פקיד השומה עפולה לחברה.
מדובר בפסיקה נוספת לטובת חברות הסטארט-אפ בסוגיה המוכרת כ"שינוי מודל עסקי" ומהווה את אחת המחלוקות הבולטות בין רשות המסים לחברות ישראליות, בעיקר כאלה שעשו אקזיטים ונרכשו בידי קבוצות רב-לאומיות.
המחלוקת סובבת סביב שאלת המס באקזיטים - האם למסות את העסקאות הללו כמכירת פעילות החברה, כ"שינוי מודל עסקי", הגורר חיוב במס רווח הון כפי שדורשת רשות המסים - או לקבל את הטענה של החברות הישראליות כי קניינן הרוחני נותר בידיהן בעת האקזיט, והן לא נפרדו מפעילותן ונכסיה, ולכן אין למסות את העסקה.
במקרה של מדינגו השופטת ירדנה סרוסי, המוכרת כשופטת מיסוי שמרבית פסיקותיה נוטות לטובת רשות המסים, קיבלה דווקא את עמדת חברת ההזנק וקבעה כי כל עוד חברת הזנק ישראלית מתקשרת עם קבוצה בינלאומית שרכשה אותה בהסכמים המקובלים בשוק גם בין צדדים שאינם קשורים, לא ניתן יהיה לראות בכך מכירת פעילות הגוררת חיוב במס רווח הון. זאת, גם אם החברה הישראלית מעניקה לקבוצה הבינלאומית רישיון שימוש בקניינה הרוחני ואף פועלת עבורה כמרכז מו"פ.
המחלוקת סבבה סביב רכישת מלוא מניות מדינגו בשנת 2010 על-ידי קבוצת Roche הבינלאומית. מדינגו פעלה ביקנעם ופיתחה מכשור רפואי פורץ דרך לחולי סוכרת. הפיתוח - משאבה אלחוטית להזרקת אינסולין - קיבל את אישורו של מינהל התרופות האמריקאי (ה-FDA) לחולי סוכרת; והחברה, שהוחזקה באותה העת על-ידי קבוצת אלרון, החלה לחפש משקיעים שיצעידו אותה קדימה ויסייעו לה לצלוח את אתגרי הייצור ההמוני והמיסחור. בסופו של יום נרכשה מדינגו על-ידי קבוצת Roche בתמורה לסך של כ-180 מיליון דולר.
לאחר רכישת המניות התקשרו מדינגו ו-Roche במספר הסכמים בין-חברתיים שמכוחן הוענקה ל-Roche זכות שימוש בקניין הרוחני שפותח עד לאותה העת בישראל, וזאת לצד התחייבותה של Roche למסחר ולהפיץ את המכשירים ברחבי העולם בתמורה להחזר הוצאות בתוספת מרווח (Cost Plus).
פקיד השומה לא בדק את המקרה
מארג ההסכמים הדליק נורה אדומה ברשות המסים, שטענה כי Roche לא הייתה מעוניינת לשמור את החברה הישראלית אחרי עסקת המניות כחברה עצמאית, וכבר בעת רכישתה התכוונה לחסלה. לשיטת פקיד השומה עפולה, הרוכשת הזרה חתרה לריקונה של החברה הישראלית מכל פוטנציאל הרווח, תוך קיפוח קופת המס הישראלית.
בדומה לטענות שהועלו בעבר באקזיטים אחרים, רשות המסים טענה כי המערך ההסכמי שבמסגרתו הופכת חברת הזנק ישראלי למרכז פיתוח עבור תאגיד רב-לאומי, משקף למעשה מכירה של הפונקציות, הנכסים והסיכונים של החברה הישראלית (ובלשונה של השומה "מכירת FAR"). הצו שנערך לנישומה קבע כי כבר במועד ההתקשרות בהסכמים התרחש אירוע מס בישראל המחייב תשלום מס רווח הון, והוצאה לחברה שומה בסך 120 מיליון שקל.
מדינגו ערערה על שומה זו לבית המשפט המחוזי, באמצעות עורכי הדין דניאל פסרמן, שלומי זידר, שירין גבאי מצגר ומורן בן דיין ממשרד גורניצקי ושות'. לטענת החברה, המארג ההסכמי שנחתם, המקובל מאוד בענפי הפארמה ובפרט בעולם המכשור הרפואי, נועד לתמוך במאמצי המסחור של משאבת האינסולין, ובפרט בהקמת פס ייצור המוני ובביסוס תשתית הפצה בינלאומית - אתגרים שחברת הסטארט-אפ הישראלית לא יכולה הייתה לצלוח לבדה.
השופטת ירדנה סרוסי קיבלה את עמדת החברה כי לא היה אירוע מס, וקבעה כי אין לראות את ההסכמים שנחתמו כמכירת הפעילות. השופטת הדגישה כי הפעילות בחברה נמשכה, ואף ביתר שאת, לאחר חתימת ההסכמים, וציינה כי "המשיב (פקיד השומה) כלל לא בדק את נסיבותיו העובדתיות של המקרה, והוא קבע אך לפי ההסכמים כי הפונקציות הועברו בפועל בדרך של מכירה".
עוד לדבריה, "אף אם תוצרי פעילות המו"פ אינם שייכים למערערת (מדינגו, א' ל"ו) לפי ההסכמים, עדיין אין בכך ללמד כי פעילות המו"פ לא מתבצעת אצל המערערת ותחת אחריותה". בית המשפט צין גם את הגידול במצבת העובדים, את הגידול בהכנסות ואת העובדה שהחברה הישראלית שמרה על קניינה הרוחני.
פסיקתה של השופטת סרוסי מצטרפת לפסיקתו של השופט ד"ר שמואל בורנשטיין מבית המשפט המחוזי בתל אביב בפסק הדין בעניין ענקית השבבים ברודקום, שם קיבל את ערעורה של ברודקום על שומת מס בהיקף כ-150 מיליון שקל שהוצאה לה בגין עסקת רכישת Dune. בפסק הדין דחה שופט המיסוי את טענת רשות המסים כי עסקת רכישת Dune על-ידי ברודקום סמיקונדקטורס בע"מ הייתה עסקה מלאכותית, והבהיר כי בעולם האקזיטים של היום מקובלים גם מודלים של רכישות שונות מאלה המקובלות על רשויות המס, ולא כולם ייחשבו "שינוי מודל עסקי" המצדיק חיוב במס.
המילים "שינוי מודל עסקי" אינן מילות קסם
סרוסי מחזקת אמירות אלה בפסק דינה ואף מצטטת את אמירות השופט בורנשטיין, שקבע כי "המילים 'שינוי מודל עסקי' אינן 'מילות קסם' שדי באמירתן בלבד כדי להביא לשינוי סיווגה של העסקה שנערכה בין הצדדים. ניתן בהחלט להעלות על הדעת מצבים שבהם חברה ישראלית, שבידה טכנולוגיה בעלת ערך מוכח, לרבות כזו שכבר אינה בגדר 'חברת הזנק' ובראשית דרכה, אלא הגיעה לשלב בו אותה טכנולוגיה מוטמעת במוצרים הנמכרים על-ידה ומפיקים לה הכנסה, עורכת שינוי במודל העסקי שלה, שינוי שיש בו כדי להיטיב עמה, להגדיל את פעילותה, את הכנסותיה ואת רווחיה ואף את כוח-האדם שלה. זאת, גם אם בתוך כך היא מחליפה פונקציה אחת באחרת, סיכוי בסיכון או סיכון בסיכוי.
"השאלה שיש לשאול אינה האם אירע שינוי במודל העסקי של החברה. השאלה הנכונה היא האם שינוי המודל העסקי לא היה בא לעולם, או שלא היה בא לעולם באותם תנאים תוך קבלת פיצוי הולם, אלמלא היה מדובר בחברת-אם ובחברת-בת".