שופטי בית המשפט העליון / צילום: אמיל סלמן-הארץ
הכותב הוא שותף מנהל במשרד עורכי הדין יגאל ארנון - תדמור לוי, היה הממונה על התחרות
עד לימים אלה לא היה ברור האם חוק התחרות הכלכלית אוסר על מונופול לגבות מחיר "גבוה מדי" על מוצר שהוא מוכר או שירות שהוא מספק. השבוע החליט בית המשפט העליון כי איסור כזה אכן קיים. בפסק דינה המעמיק והמקיף קבעה לכך השופטת ענת ברון מבחן בן שני שלבים: בשלב הראשון יצטרך התובע להראות שהמחיר היה "מופרז". בשלב השני יצטרך בעל המונופולין להוכיח כי "חרף היותו של המחיר מופרז, ישנם טעמים כלכליים המובילים למסקנה כי מחיר זה בכל זאת הוגן".
איסור לגבות מחיר "מופרז" ו"לא הוגן" הוא סוג של פיקוח על מחירים. ואולם בעוד שפיקוח "רגיל" על מחירים (כמו על מחירי חשמל, מים או מוצרי מזון בסיסיים) נעשה בידי רגולטורים, היוזמים את הפיקוח ומתמחים בו - הפיקוח על המחירים בו הכיר השבוע בית המשפט העליון, יתבצע ביוזמת תובעים פרטיים, בידי שופטים, אגב ניהולן של תביעות ייצוגיות.
החלטה טובה?
האם פסק הדין הוא החלטה טובה למשק הישראלי? התשובה לכך מורכבת מאוד, ואגע כאן רק במעט היבטים שלה.
מצד אחד, ניתן לראות יתרונות בנורמה האוסרת על בעל מונופולין לגבות מחיר שהוא גם "מופרז" וגם "לא הוגן" (יהא תוכן מבחנים אלה אשר יהא). עם הזמן, יאמרו התומכים, תמנע הנורמה תמחור מונופוליסטי גבוה באופן חריג ולא מוצדק של מוצרים ושירותים, בתנאים של היעדר תחרות - והרי זה לטובה.
מצד שני, החלטת בית המשפט העליון לוקה בקשיים רבים מאוד. לפיקוח מחירים "רגיל" - כזה שמבצעת המדינה ביוזמתה מימים ימימה על מחירי חשמל, לחם או בנזין באמצעות חוקי פיקוח "רגילים" - יש מגרעות, אבל גם הרבה מאפיינים יעילים: המחיר המפוקח ספציפי וברור; הוא נקבע מראש לכל היצרנים הרלוונטיים, על-פי מתודולוגיה כלכלית מוכרת; את המחיר קובע גוף רגולטורי המתמחה בכך, שיש לו כלים לבירור עובדתי וגם יכולת לקיים שימוע ואף לעדכן את המחיר מעת לעת; המחיר המפוקח מתפרסם מראש וידוע לכל.
בשונה מאוד מכך, פיקוח על המחירים מכוח חוק התחרות הכלכלית מתבצע באמצעות הליך שיפוטי ארוך מאוד ויקר מאוד (שנים חולפות מהגשת התביעה ועד סיום הדיון בערעור); הוא לא מנחה מראש ובבירור כיצד לקבוע מחירים; הנורמה האוסרת עמומה באופן חריג מאוד; הקביעה כולה נעשית בדיעבד, כאשר השופט אינו מומחה בתחום, ואין לו כלים עצמאיים לבירור העובדות. במילים אחרות, ביחס לשיטה הקיימת והמקובלת של פיקוח מחירים, מדובר בשיטה חדשה שהיא יקרה, מסורבלת ולא יעילה.
עדות חזקה לחוסר היעילות העמוק בו מדובר, מצויה בכך שבעולם כמעט שאין בכלל שימוש בחקיקת תחרות, ככלי לפיקוח על המחירים. בארצות-הברית ובקנדה, ובמדינות רבות אחרות, נמנעים מכך לחלוטין. באירופה הכלל קיים, אבל השימוש בו נדיר וחריג ביותר, ההפעלה נעשית במשורה, ויותר מכך - בידי רגולטור, שהוא רשות התחרות עצמה. אצלנו, לעומת זאת, את ההליך מניע תובע פרטי, ודן בו שופט באולם בית המשפט - ומכאן עולה היבט נוסף בעל חשיבות רבה להחלטה מהשבוע.
בית המשפט העליון מסרב, באופן עקבי ולאורך שנים, לאפשר דיון שיפוטי בסוגיות כלכליות מורכבות, והוא מותיר אותן לרגולטורים. בכלל זה, כאשר מוגשות עתירות בשאלות של פיקוח מחירים, שבים השופטים ומסרבים לדון בהן - והם אומרים, שוב ושוב, כי אלה שאלות שבמומחיות מיוחדת, שבהן אין לשופטים הבנה או כלים נדרשים. אלה החלטות שצריך לקבל רגולטור ולא שופט, הם אומרים.
והנה, בניגוד לכך, ההחלטה החדשה דווקא מחייבת את שופטי ישראל לדון לגופן בסוגיות כלכליות מורכבות ביותר, של פיקוח על המחירים. במצוות בית המשפט העליון יהיה מעתה על שופטים לפסוק בשאלות כלכליות-ערכיות במהותן: האם המחיר בו מדובר הוא "מופרז" והאם הוא "הוגן". כך - למרות עמדתו העקרונית והעקבית של בית המשפט העליון שלא לקיים דיון באולם בית המשפט בשאלות אלה, המחייבות מומחיות כלכלית מיוחדת ומצריכות כלים רגולטוריים. קשה מאוד ליישב בין שתי הגישות האלה של בית המשפט העליון בשאלה מה נכון, רצוי וראוי שיעשו שופטים - ומה רגולטורים.
פתרון ביניים
בית המשפט העליון היה ער לקשיים העמוקים והרבים שמעורר פיקוח מחירים מכוח דיני התחרות, ונראה כי הוא בחר בפתרון ביניים: להכיר בקיומה של העילה, אך להבהיר כי על בתי המשפט לעשות בה שימוש זהיר ביותר.
אלא שבניגוד לרגולטורים, שופטים אינם יוזמים הליכים, אלא מגיבים להם; וכבר היום (כפי שכותב בית המשפט עצמו), תלויות ועומדות בבתי המשפט המחוזיים בישראל עשרות תביעות כאלה.
אכן, רק ימים יגידו אם וכיצד יקוימו אותם איפוק וריסון שבית המשפט העליון קורא להם, והאם אכן תישמר העילה רק למקרים החריגים והקיצוניים, להם הוא מכוון בפסק דינו.