עו"ד מיכל כהן, הממונה על התחרות / צילום: אביגיל פפרינו-באר
המאבק ביוקר המחיה בישראל העלה הילוך. התוכנית "הצינור" ברשת 13 מובילה מחאה נגד יבואנית הענק דיפלומט, שכבר הובילה לאיום בתביעה מצידה של היבואנית, וההסתדרות הצטרפה למאבק והכריזה כי תילחם בהעלאות המחירים של הרשתות. חבריה הפגינו מול ביתו של מנכ"ל דיפלומט נועם וימן בדרישה למנוע העלאות מחירים.
● המקרה של בזק: מונופול עם רווחיות מופרזת בחסות הרגולטור
ברקע המאבק התקבל לאחרונה פסק דין תקדימי בבית המשפט העליון, הקובע כי צרכנים יכולים לתבוע תאגידי ענק המהווים מונופולים בתביעות ייצוגיות בשל גביית מחיר מופרז ולא הוגן. זו הפעם הראשונה שבית המשפט העליון מכריע בסוגיית המחיר המופרז ודן בשאלה איך קובעים מתי ייחשב המחיר למופרז.
עשרות תביעות ייצוגיות המתינו להכרעה שניתנה בשיהוי רב. במסגרת ההליך נדונה הטענה כי החברה המרכזית למשקאות (קוקה-קולה) מנצלת לרעה את מעמדה כבעלת מונופול בשוק משקאות הקולה וגובה מחיר מופרז על בקבוק של ליטר וחצי. התביעה תימשך בבית המשפט המחוזי בנוגע לגילוי נתונים מצידה של קוקה-קולה.
"מדובר בכלי נוסף בארגז הכלים שנועדו להתמודדות עם כשלים תחרותיים בשוק מונופוליסטי. תמחור מופרז פוגע ברווחת הצרכנים ותורם ליוקר המחיה בישראל", קבעה השופטת ענת ברון שכתבה את פסק הדין.
מכשול ראשון: המונופולים הלא מוכרזים
אחד המכשולים המקדמיים העומד בפני צרכנים המעוניינים לתבוע הוא הכרזתו של התאגיד כמונופול בשוק מסוים. החוק קובע כי מונופול הוא מי שמחזיק בנתח שוק של מוצר או שירות מסוים של יותר מ-50% או מחזיק ב"כוח שוק משמעותי" - הגדרה אמורפית שנכנסה לתוקף בשנת 2019.
החוק קובע את ההגדרה המהותית, אך מי שנותן את החותמת הרשמית הוא הממונה על רשות התחרות, שמכריזה על חברות כמונופולין לאחר בדיקה כלכלית מקיפה. כלומר - תאגיד עשוי להיות מונופול גם ללא הכרזה. גם לעמדת רשות התחרות.
כיום מוכרזים כמונופולים בישראל 61 תאגידים. מרביתם הוכרזו בשנות ה-80 וה-90. בעשור האחרון הוכרזו רק שלוש חברות: נמל אשדוד, דלק קידוחים והחברה לשירותי איכות סביבה.
לצד זאת, ישנן חברות המהוות מונופול, או קיימת הערכה שהן מונופול ולא הוכרזו: דיפלומט, אחת היבואניות הגדולות של מוצרי מזון ותמרוקים בישראל, המייבאת שורת מוצרים, בהם ג’ילט, פרינגלס, אריאל ופמפרס; נספרסו; גוגל; ויסוצקי, אותה בוחנת רשות התחרות; וחברת המשלוחים וולט, שהרשות בודקת ניצול לרעה של מעמדה כמונופול.
כאשר חברה לא נכללת ברשימת המונופולים, יש אפשרות לתבוע אותה בתביעה ייצוגית, אך הנטל מוטל על התובע להוכיח שהיא מונופול לפי החוק. הדרך להוכיח היא בחוות-דעת כלכלית מורכבת הנסמכת על הערכות ועשויה להגיע לסכום של מעל 100 אלף שקל, כך שלא משתלם לתובע ייצוגי להגיש תביעות כאלה. מעבר לעלות הכלכלית, בית המשפט נדרש להכריע אם התאגיד הוא מונופול, ולבחון מיהו השוק הרלוונטי ולאילו מוצרים יש להשוות.
ישנם מעטים שכן מתמודדים בבית המשפט בתביעות נגד מונופולים שלא הוכרזו. כך במקרה של תביעה ייצוגית שהוגשה נגד נספרסו ישראל ונסטלה בעלת השליטה בה, על סכום של 267 מיליון שקל. לפי הבקשה, נספרסו ניצלה את כוחה בשוק קפסולות הקפה הישראלי כדי לגבות מחיר מופרז. נספרסו שולטת בשוק הקפסולות ומחזיקה על-פי ההערכות כ-80% השוק הישראלי. התביעה עוכבה בשל התיק של קוקה-קולה וצפויה להימשך.
בשנת 2000 הכריז הממונה על שסטוביץ כבעלת מונופול בשוק, לאחר שהחזיקה מלמעלה ממחצית אספקת סכיני הגילוח. שסטוביץ הפסיקה את פעילותה בתחום, והכרזתה כמונופול בוטלה ב-2007. דיפלומט הפכה ליבואנית הבלעדית, אך רשות התחרות בחרה שלא להכריז עליה כמונופול.
עו"ד רחל גור, מנהלת תחום ממשלה ב"לובי 99" - לובי ציבורי המקדם אינטרסים של הציבור ופועל נגד יוקר המחיה, אמרה לגלובס כי "החל מ-2019 אנו פונים לרשות התחרות בבקשות חוזרות ונשנות להכריז על שסטוביץ ודיפלומט כמונופולים במוצרים בהם יש להם נתחי שוק גבוהים, כמו במוצרי ג’ילט. לא רק שהרשות אינה פועלת בנחישות למניעת הפגיעה בתחרות שנגרמת מהיותם יבואנים בלעדיים במוצרים רבים, אלא שהיא גם מקשה על אכיפה אזרחית נגדם".
כלים מוגבלים לרגולטור נגד מחירים מופרזים
למרות שישנם תאגידים העונים להגדרה של מונופול, רשות התחרות לא מכריזה עליהם בשל המשאבים הרבים הנדרשים לכך. הרשות מעדיפה להפנות את המשאבים לפעולות אכיפה ולא לפעולות הצהרתיות - חלק מהן פעולות המטילות עיצומים כספיים.
רשות התחרות ממעטת לפעול כאשר מדובר בעילת מחיר מופרז. זאת לאור עמדתה כי מדובר למעשה בפיקוח על מחירים והתערבות בשוק החופשי. לעמדתה - כפי שבאה לידי ביטוי בעמדת היועמ"ש והתקבלה על-ידי בית המשפט העליון - מדובר בעילה חריגה שיש להשתמש בה בזהירות ובריסון.
בהתאם לגישה זו, בנובמבר 2021 הודיעה הרשות בפעם הראשונה כי היא שוקלת להטיל קנס בגובה של 8 מיליון שקל על חברת MBI פארמה ומנהליה בגין קביעת מחיר גבוה ובלתי הוגן לתרופה מצילת חיים "לידיאנט" למחלה נדירה חשוכת מרפא, כולל קנס לשני נושאי משרה. למרות שהתרופה נכנסה לסל התרופות, מחיר התרופה נותר גבוה - כ-32 אלף שקל לחפיסה המספיקה לחודש ימים. מדובר במחיר גבוה במאות אחוזים לעומת התרופה הקודמת ששווקה בישראל - ללא כל שינוי מהותי בעלויות הייצור.
הרשות אוכפת עילות אחרות ופועלת להורדת חסמים לרגולטורים של משרדי הממשלה. אחת הדוגמאות היא התנגדות לשלושה מיזוגים בתחום המזון - בתחום הטופו (משק ויילר בידי חברת שטראוס) בתחום היין לקידוש (יקבי ארזה בידי יקבי כרמל) ובתחום הגבינות: מחלבות גד וכפר תבור משכו את הבקשה לאור ההתנגדות. בדיקת הרשות העלתה כי מיזוג בין החברות עשוי להביא לעליות מחירים חדות.
אחת מפעולות האכיפה בשנים האחרונות היו נגד בזק בשל פרקטיקות שהן נקטה ופגעו בקצב פריסת הסיבים של המתחרות. הרשות הטילה קנס בגובה של 30 מיליון שקל בגין ניצול לרעה של מעמדה המונופוליסטי בתחום תשתיות תקשורת.
בשבוע שעבר נקנסה יבואנית כלי העבודה מקיטה - חברת ארגנטולס חויבה לשלם 5.5 מיליון שקל בגין קביעת מחיר מינימום לקמעונאיות, לצד הטלת עיצומים על שלושה נושאי משרה בגובה של מאות אלפי שקלים. הרשות מנהלת בימים אלה חקירה חריגה נגד הקמעונאיות הגדולות במשק שופרסל, שטראוס וחברות נוספות בחשד לתיאום מחירים בעקבות התבטאויות פומביות של בכירים בחברות על התייקרויות צפויות.
לדברי עו"ד שחר בן מאיר המייצג בתביעות ייצוגיות בעילת מחיר מופרז, "רשות התחרות לא יוזמת שום הליכים נגד מונופולים. היא גם נמנעת כבר שנים מהכרזות על מונופולים. איני מצפה שהיא תתרום, אני כן מצפה שהיא פשוט לא תפריע ולא תהיה בצד של המונופולים".
עו"ד בן מאיר מבקר את עמדה של רשות התחרות בתיק קוקה-קולה, התופסת את הצד של המונופולים, ומבקר את המומחים אותם בחרה לצטט המייצגים מונופולים, כולל מתן חוות-דעת לקוקה-קולה.
הדרך לייצוגית: רף ההוכחה נותר גבוה
למרות הכרעת בית המשפט העליון כי ניתן לתבוע בעילת מחיר מופרז, הדרך לקבלת התביעות היא מורכבת, ורף ההוכחה של מחיר מופרז נותר גבוה. בכך פסק הדין לא מהווה בשורה לצרכנים ולמאבק ביוקר המחיה.
השופטים קבעו כי הבחינה של סוגיית המחיר נעשה בדרך דו-שלבית. ראשית, על התובע להוכיח כי מחיר המוצר הוא מופרז - המבחן העיקרי מתמקד בפער בין מחיר המוצר לעלות הייצור שלו.
בשלב השני יעבור הנטל למונופול, שיצטרך להוכיח כי מופרזות המחיר היא הוגנת. כלומר, די לתובע שיוכיח את המופרזות, ואז הנטל עובר למונופול.
פסק הדין הנוכחי לא נותן כל בהירות קונקרטית בשאלה של מבחן העלויות. נקבע כי רק במקרים החריגים יתערבו, עמדה התואמת את עמדת רשות התחרות והיועמ"ש. כמה אחוזי רווח יהיו מופרזים? אין לדעת. כל מקרה ייבחן לגופו.
עו"ד צחי יגור, שותף ומנהל מחלקת תחרות במשרד פרל כהן, אומר כי "מי שמצפה שהוא יחולל מפנה אדיר בלוחמה ביוקר המחיה, צפוי להתבדות. המשוכה של הוכחת 'מופרזות' המחיר היא עדיין גבוהה, וגם אם יוכח שהמחיר מופרז - למונופול שמורה הזכות להוכיח כי חרף זאת, בנסיבות העניין, המחיר הוא עדיין 'הוגן'".
התיק היחיד שהתקבל בישראל הוא בנוגע למחיר הקוטג’. שם נקבע בסוף 2020 כי תנובה החזיקה בכ-70% משוק הקוטג’, והעובדה שהצרכנים הסכימו לשלם עבור המוצר עד למחאה החברתית, "מלמדת על כוחה ועוצם ידה של תנובה בשוק זה". תנובה חויבה בסכום של כ-20 מיליון שקל והגישה ערעור, שעוכב עד להחלטה בתיק קוקה-קולה.