התפתח דיון ציבורי בשאלת חוקיות היציאה למבצע ''עלות השחר'' / צילום: Associated Press, Hatem Moussa
הכותב הוא פרופסור חבר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים ומנהל מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן
בעת מלחמה החוקים מחרישים, הכריז המדינאי והפילוסוף קיקרו. אולם זו אינה הגישה המקובלת היום. גם כאשר התותחים יורים המשפט אינו שותק, וגם לגבי ההחלטה להתחיל לירות - קרי, ההחלטה לצאת ללחימה - ישנם כללים חוקתיים.
בימים האחרונים התפתח דיון ציבורי בשאלת חוקיות היציאה למבצע "עלות השחר", לאחר ששר הבריאות ניצן הורוביץ תהה כיצד היא לא הובאה לפתחו של הקבינט הביטחוני. בתגובה, ראש הממשלה לפיד ענה כי לא היה צורך באישור הקבינט למבצע מסוג זה וכי עמדה זו קיבלה את אישורה של היועצת המשפטית לממשלה.
האמת צריכה להיאמר: קיימת אי־ודאות רחבה המותירה שיקול דעת רחב - לדעתי רחב מדי - באשר לשאלות מתי יש להביא החלטה לצאת למבצע צבאי לקבינט, ומי מחליט האם יש לעשות כן. כדי להבין את המורכבות יש להכיר את הדין.
מהי מלחמה?
חוק־יסוד הממשלה קובע כי הממשלה היא זו שבסמכותה להחליט על פתיחה במלחמה או על נקיטת "פעולה צבאית משמעותית העלולה להוביל, ברמת הסתברות קרובה לוודאי, למלחמה". חוק זה מאפשר אצילת סמכות זו לקבינט הביטחוני, כלומר, לוועדת שרים לענייני ביטחון לאומי. אולם, כפי שניתן להבין, הדין הקיים מעורפל, בעיקר משום שאין הגדרה ברורה למהי "מלחמה".
היעדר הגדרה ברורה גם לא מאפשר לקבוע מתי מתקיימת "הסתברות ברמת ודאות קרובה למלחמה" - משהו שקרוב ל־90% הסתברות אם ננסה להמחיש זאת במספרים - שאף היא כאמור מחייבת אישור מראש של הקבינט. היות שלמושג מלחמה יש השלכות משמעותיות במישור הבינלאומי, בית המשפט העליון נתן פרשנות מצמצמת למונח וסירב לקבוע, למשל, כי מלחמת לבנון השנייה הייתה מלחמה לגביה נדרשה הכרזה. בכל אופן, המונח מלחמה יכול לקבל פרשנויות שונות.
אז מי מחליט מתי מתקיימת ודאות קרובה שפעולה צבאית משמעותית תוביל למלחמה? האם זה ראש הממשלה? שר הביטחון? שר החוץ? שלושתם? חוק־יסוד הממשלה כלל אינו מתייחס אליהם בהקשר זה אלא רק לממשלה או לקבינט. חוסר הודאות מתקיים גם בשאלה זו ובשאלת תפקידם של גורמי המקצוע בהחלטה.
נדמה לי כי השאלה אם פעולה צבאית קרוב לוודאי שתוביל למלחמה תלויה בהערכת גורמי מקצוע בדבר תגובת האויב. לפיכך, גורמי הביטחון המקצועיים, הצבא, המוסד, השב"כ והמל"ל, אמורים להעביר את הערכתם לרה"מ ולשר הביטחון שאמורים לשקול את ההערכה ולקבוע אם מתקיים המבחן ההסתברותי.
ובענייננו, מצד אחד, פעולות צבאיות העשויות לגרור גיוס אלפי חיילים, מאות רקטות על העורף הישראלי ולזלוג לאירוע רב־זירתי עם לחימה משמעותית, נראה שעונות על התנאי של ודאות קרובה למלחמה. לפיכך ראוי היה להביאה לקבינט. מצד שני, אם הייתה עמדה אחידה של גורמי הביטחון כי אין בהפעלת הכוח הנ"ל הסתברות קרובה לוודאי כדי להביא למלחמה, ההחלטה לא להביאה לקבינט - נכונה. במלים אחרות, בהיעדר המידע המקצועי שעמד בפני מקבלי ההחלטות קשה להעריך האם נדרשה החלטת קבינט אם לאו.
לתקן את חוק היסוד
עד כאן הדין הקיים. אך האם זה הדין הראוי? במאי 2018 תוקן חוק־יסוד הממשלה ונקבע כי ראש הממשלה יחד עם שר הביטחון יוכלו, במקרי קיצון, להחליט לבדם על יציאה למבצע צבאי שיביא בוודאות קרובה למלחמה. תיקון חוקתי דרמטי זה עבר יחסית במהירות ומתחת לרדאר, אך מיד לאחר חקיקתו עורר תרעומת. מה אם ראש הממשלה ושר הביטחון הם אותו אדם? איש אחד יחליט על יציאה לכזה מבצע צבאי?
בעקבות הטרוניה הציבורית, ופחות משלושה חודשים אחרי שנחקק, בוטל תיקון זה. ובצדק. ראוי שהחלטות לגבי מבצעים צבאיים, ובוודאי כאלו שיש בהם להביא בהסתברות גבוהה למלחמה, תתקבלנה בפורום רחב יותר.
לכן, המצב הקיים, המותיר שיקול דעת נרחב מדי, בעייתי. אני מסכים עם הצעתם של עמיחי כהן ולירון ליבמן ("הסדרת ההחלטה על נקיטת פעולות צבאיות" המכון הישראלי לדמוקרטיה, מאי 2019) כי יש לתקן את חוק היסוד ולקבוע כי לכל פעולה צבאית משמעותית שיש אפשרות ממשית שתוביל לפעולות איבה בהיקף נרחב, תידרש החלטת קבינט. כך לא נידרש לרמת הסתברות גבוהה של ודאות קרובה ולפרשנות המצומצמת של מלחמה. כשהתותחים עומדים לרעום, הקבינט לא צריך לשתוק.