אינדירה גנדי, 1966 / צילום: Reuters, PA
הכותב הוא פרופסור חבר בבית הספר הארי רדזינר למשפטים ומנהל אקדמי של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן
12 ביוני 1975, הודו. אחרי משפט שהתנהל במשך ארבע שנים, הכריז בית משפט גבוה באללהבאד על ביטול הבחירה של אינדירה גנדי מ־1971 לראשות הממשלה בשל שימוש לרעה במנגנונים ממשלתיים לטובת הקמפיין. היות שגנדי זוכתה מכמה אישומים של שחיתות והונאת בחירות והורשעה באישומים קלים יותר, נכתב ב"טיימס" הלונדוני ש"מפטרים ראש ממשלה בגלל דוח תנועה!" (השוו: "חמגשיות" ו"סיגרים"). תומכיה ארגנו הפגנות.
גנדי הגיבה מהר: ב־25 ביוני הממשלה הושבתה, ובלילה הוכרז מצב חירום. החשמל למשרדי העיתונים הגדולים נותק לכמה ימים. עשרות אלפים, ביניהם מנהיגי אופוזיציה וחברי פרלמנט, הושמו במעצר.
הפרלמנט, באמצעות הרוב ממנו נהנתה הממשלה, תיקן את החוקה וקבע שני תיקונים: התיקון ה־38 קבע כי החלטת נשיא על מצב חירום אינה שפיטה. התיקון ה־39 ביטל רטרואקטיבית את החוק שמכוחו גנדי הורשעה. הוא הוסיף וקבע כי בית משפט לא יכול לדון בסוגיה הנוגעת לבחירות הנשיא, סגן הנשיא, יו"ר הפרלמנט וראש הממשלה.
כשהגיע ערעורה של גנדי לעליון, אשררו השופטים את ביטולו הרטרואקטיבי של חוק הבחירות, והתוצאה: בית המשפט נתן תוקף לכך שגנדי נבחרה כדין. עם זאת, נקבע כי תיקון 39, שקבע אי־שפיטות, הפר שלושה מאפיינים של החוקה: הגינות וחוקיות הבחירות; התערבות בסמכות שיפוטית; ועיקרון הפרדת הרשויות. לכן, יש לבטל את תיקון חוקתי זה שהפר את עקרונות היסוד של הסדר החוקתי.
השופט מת'יו כתב שניתן לתקן את החוקה רק בקביעת חוקים כלליים: "חוקה אינה אוסף של גזרי דין מנותקים". הסמכות המכוננת של הפרלמנט לא יכולה לקבוע פסיקה חקיקתית, צו ללא משפט או לפסוק במחלוקת בחירות. תיקון חוקתי חייב להיות כללי ולא פסק או גזר דין חקיקתי.
מלחמה כוללת
קביעה זו דומה לפסיקת בג"ץ בפשרת האוזר, בה נקבע כי הסדר חוקתי בעל מאפיינים פרסונליים חוטא לעיקרון הכלליות ועשוי להיחשב כשימוש לרעה של הכנסת בסמכות המכוננת. במילותיה של השופטת דפנה ברק־ארז: "חוק יסוד אינו יכול להחליף את בית המשפט במתן החלטה בהליך משפטי".
בתגובה, גנדי החריפה את המאבק. היא שקלה לאמץ את "החוק הצרפתי" של חסינות מוחלטת לראש הרשות המבצעת, אך בסוף הובילה את חקיקת התיקון ה־42 לחוקה, המקיף עשרות סעיפים, שבנוסף להרחבת סמכויות הרשות המבצעת, פתח במלחמה מול הרשות השופטת. ראשית, קבע התיקון, הסמכות המכוננת של הפרלמנט, קרי הסמכות לחוקק נורמות חוקתיות, היא מוחלטת (דומה להצעת חוק יסוד: החקיקה של שקד). שנית, חקיקה המגשימה מדיניות של הממשלה יכולה להתגבר על זכויות יסוד (מי אמר פסקת התגברות ולא קיבל?). שלישית, נקבעו הגבלות על הסעדים שבית המשפט מוסמך לתת. רביעית, נקבע כי כדי לפסול חוקים, נדרש רוב של 5 מתוך 7 שופטים (פחות דרקוני מהצעת חוק יסוד: ההתגברות של שמחה רוטמן, שעברה בטרומית, לפיה בית משפט יוכל לבטל חוק רק כשכל 15 השופטים פה־אחד החליטו לפסול אותו).
ב־1979 ביטל בית המשפט העליון את הסעיפים הפוגעניים בתיקון ה־42 לחוקה. העליון קבע כי יש בידי בית המשפט סמכות לבקר חקיקה המקדמת מדיניות ותיקונים לחוקה: "לפרלמנט יש סמכות מוגבלת לתקן את החוקה, והוא לא רשאי מכוח אותה סמכות, להגדיל את סמכותו ולהפכה למוחלטת".
בג"ץ כחסם אחרון
איך אפשר לבטל משפט פלילי אחרי שהתחיל? זיכרונות מהודו מלמדים כי ניתן לעשות שימוש לרעה בסמכות המכוננת. ניתן לבטל משפט פלילי, רטרואקטיבית, אחרי הרשעה ולהגביל את סמכות בית המשפט. בישראל, כל קואליציה הזוכה לרוב של 61 חברי כנסת יכולה לשנות את חוק יסוד: הממשלה.
האקטיביזם של העליון בהודו בהגנה על עקרונות היסוד של הסדר החוקתי, שמר על הדמוקרטיה. אצלנו, קביעת בג"ץ כי סמכותה המכוננת של הכנסת אינה כל יכולה אלא מוגבלת, ואין לעשות בה שימוש לרעה, או שאינה יכולה לשלול את היותה של ישראל יהודית ודמוקרטית, עשויה להיות חסם בפני שינויים חוקתיים פוגעניים.