לידיעת הדירקטורים: העליון מגדיר את המבחנים לחלוקת דיבידנד

בית המשפט העליון קבע היום (ה') בהחלטה תקדימית כי מבחן הרווח לחלוקת דיבידנד כולל רק את בחינת הדוחות הכספיים של השנתיים האחרונות, ואין מקום להרחיב את לשון החוק ולקחת בחשבון מידע לגבי הפסד צפוי שטרם מופיע בדוחות. להחלטה יש חשיבות רבה לדירקטורים בנוגע לפרשנות מבחן הרווח לצורך חלוקת דיבידנד. 

● עוד לפני הדיון בערעור: "הבאבא ברוך" ישלם כ-50 מיליון שקל לרשות המסים 
● העליון: חברות הייטק עם משרדים ריקים לא יזכו להפחתה בארנונה

שופטי העליון יצחק עמית, דוד מינץ ויעל וילנר דחו בכך ערעור שהגיש אמיר ברוט, בעל אג"ח בדסק"ש, על החלטת השופט חאלד כבוב (בעת שהיה שופט מחוזי) בבקשה לאישור תביעה נגזרת. השופט כבוב דחה את התביעה ואישר חלוקת דיבידנד בהיקף של 100 מיליון שקל שביצעה דסק"ש בשנת 2019. 

בכך בוטלה הגישה של השופטת רות רונן (העת שהייתה בבית המשפט המחוזי) בפרשת להב נ' אי.די.בי (49615-04-13). רונן הרחיבה את מבחן הרווח גם לבדיקה עתידית של דוח רבעון שטרם פורסם בעת ההחלטה. היא קבעה כי דירקטוריון חברה לא יכול לעצום את עיניו בעת קבלת החלטה על חלוקה, גם אם הדוחות לא פורסמו.

ההחלטה של רונן הביאה לחוסר ודאות בשוק ההון ולשינוי התנהלותן של החברות, מחשש שהן עלולות להיתבע אם הן צפויות לעבור ליתרת הפסדים, אף שהן עומדות במבחן הטכני של הרווח במועד ההחלטה.

השופטים קבעו כי "משעה שהמחוקק נקב בפרק זמן תחום לגבי התקופה שאליה מתייחסים הדוחות ("בשנתיים האחרונות"), ומשעה שהמחוקק הבהיר את סטטוס הדוחות הרלוונטיים שעל בסיסם יחושב הרווח ("מבוקרים או סקורים") אזי אין לקרוא לתוך ההגדרה, על דרך של פרשנות, דוחות עתידיים בגין רבעון שחורג ממסגרת הזמנים הנקובה", והבהירו כי "מהלך שכזה מנוגד ללשון החוק ודחייתו מחייבת אף משיקולי מדיניות".

השופטים הבהירו כי הדירקטוריון לא רשאי להתעלם ממידע לגבי הפסד צפוי: "נהפוך הוא. בטרם קבלת החלטה על חלוקת דיבידנד, על הדירקטוריון מוטלת חובה לתת דעתו על תחזיות הרווחים וההפסדים הצפויים לחברה".

"המענה לחשש מפני 'עצימת עיניים' שכזו מצד הדירקטוריון אינו מצוי בפריצת גבולותיו של מבחן הרווח או בהגמשתו והמרתו ממבחן טכני למבחן מהותי, אלא בהקפדה על יישום מדוקדק ומושכל של מבחן יכולת הפירעון ועמידה בחובות ההתנהגויות הכלליות המוטלות על הדירקטורים", קבעו השופטים.

נתונים על יתרת רווחים שלילית של 155 מיליון שקל

במרכז המחלוקת עמדה בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דסק"ש, שיוצגה על-ידי עורכי הדין אלקס הרטמן, נועם זמיר ומאיה גנור ממשרד ש. הורוביץ, בשל חלוקת הדיבידנד. זאת בעת שעמדה לה יתרת רווחים של 848 מיליון שקל, אך במקביל היו בפני הדירקטוריון נתונים לפיהם החברה לא תעמוד במבחן הרווח לפי הדוח הרבעוני הבא שעתיד להתפרסם, והיא צפויה ליתרת רווחים שלילית של 155 מיליון שקל. 

 עו''ד נועם זמיר, שותף במשרד ש. הורוביץ ושות' / צילום: מושיק ברין

בין הנתבעים גם חברת דולפין, שיוצגה ע"י עוה"ד דוד חמו וקשת לבל מפירון, בעלת השליטה לשעבר וחברי הדירקטוריון אדוארדו אלשטיין, אלחנדרו אלשטיין, זאול זאנג, שולם לפידות, לילי אילון, יוסף זינגר, מאיר יעקובסון ומשה מטלון. את אלשטיין והדירקטורים ייצגו עורכי הדין פנחס רובין, כפיר ידגר, שירין גבאי-מצגר וענבל רונאל ממשרד גורניצקי. 

 עו''ד אלקס הרטמן / צילום: מושיק בירן

מחזיק האג"ח, שיוצג על-ידי עו"ד איידן תירוש, ביקש להרחיב את לשון החוק המאפשר חלוקת דיבידנד אם ישנה יתרת עודפים או עודפים בשנתיים האחרונות. נטען כי אם דירקטוריון החברה ידע בעת ההחלטה על החלוקה, שלאחר פרסום הדוחות הכספיים הרבעוניים החברה לא תעמוד במבחן הרווח, הרי שהחברה לא עמדה במבחן הרווח כבר במועד החלטת החלוקה.

לצד ההפסד הצפוי צפתה דסק"ש כי יהיו לה רווחים לחלוקה בסכום של 419 מיליון שקל ברבעונים הבאים, ושקלה נתון זה וכן נתונים נוספים בקבלת ההחלטה על חלוקת הדיבידנד.

השופטים הלכו צעד אחד רחוק יותר מההכרעה של השופט כבוב, שקבע כי על הדירקטוריון להתחשב בדוחות כספיים עתידיים, רק כאשר התקיים אירוע מהותי המשפיע על מצבה של החברה ולא מאפשר הסתמכות על הדוחות שפורסמו.

השופט מינץ ציין כי בשונה מעמידה במבחן יכולת הפירעון, עמידה במבחן הרווח אינה תנאי שבלעדיו אין לצורך חלוקת דיבידנד. אם מבחן הרווח לא מתקיים, החברה יכולה לבצע חלוקה באמצעות קבלת אישור של בית המשפט כי היא עומדת במבחן יכולת הפירעון. יחד עם זאת, לחברה נוח לבצע חלוקת דיבידנד בלי להיזקק להליך בבית המשפט.

"ככל החלטה עסקית, החלטת הדירקטורים לחלק דיבידנד כפופה לחובת הזהירות ולחובת האמונים החלות אל מול מידע רלוונטי תוך שיקולים שיקולים זרים", הבהיר השופט עמית שכתב את פסק הדין המרכזי. "דירקטור נדרש לפעול בתום-לב בעת קבלת החלטה על חלוקה. זהו בבחינת המובן מאליו. אלא שחובה זו אינה חלק ממבחן הרווח, כי אם חלק מחובת האמונים שהדירקטור חב כלפי החברה".