גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

שופטי העליון דנים בעתירות נגד החוק לביטול עילת הסבירות / צילום: אלכס קולומויסקי, "ידיעות אחרונות"

הכותב הוא נשיא אוניברסיטת תל אביב, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים

בימים אלה שוקדים 15 שופטי בית המשפט העליון על כתיבת פסק הדין החשוב ביותר בקריירה שלהם: האם לבטל את חוק עילת הסבירות, לא לבטלו או למצוא פתרון אמצע כלשהו. השופטים יבחנו עילות שונות לביטול החוק, חלקם ישתכנעו שאחת או יותר מן העילות חלה על המקרה ויבטלו את החוק, וחלקם אולי לא ישתכנעו בכך.

אני טוען כי גם שופט הסבור כי אף עילה אינה מספיק חזקה או מבוססת כדי להכריע לבדה את המקרה, עשוי להשתכנע שהמשקל המצטבר של העילות מצדיק את ביטול החוק. טענה זו של "אגרגציה נורמטיבית של עילות" מבוססת על מאמר שכתבתי עם אריק פוזנר, שפורסם בכתב־העת המשפטי של אוניברסיטת ייל, ויש לה אף בסיס במשפט האמריקאי. 

● דעה | החלטת בג"ץ על עילת הסבירות: הזדמנות לתקן טעות היסטורית 
● דעה | ביטול עילת הסבירות: תחילת הקץ של דוקטרינת "האדם הסביר"
● ניתוח | איך תיגמר הדרמה המשפטית של עילת הסבירות? כל התרחישים

הטענות העיקריות

קחו למשל שלוש עילות עיקריות שנטענו לביטול חוק עילת הסבירות: ראשית, החוק מכרסם באופן משמעותי באופי הדמוקרטי של המשטר בישראל (העילה המהותית). שנית, החוק נחקק בפרוצדורה מקוצרת (בגלל שיזמה אותו ועדת חוק, חוקה ומשפט), ואין זה ראוי שחוק בעל חשיבות כה רבה יחוקק בדרך זו (העילה הפרוצדורלית). שלישית, החוק הוא אחד מבין חוקים נוספים שעלולים להיחקק בעתיד הקרוב, כאשר מכלול החוקים יפגע בדמוקרטיה פגיעה אנושה, ויש לבלום ניסיון זה כבר בתחילתו (עילת הסיכון לעתיד).

נניח ששופט מסוים בוחן את שלוש העילות ומגיע למסקנה כי הן אינן חלות על המקרה, מהטעמים הבאים: ראשית, למרות שחוק עילת הסבירות מכרסם באופי הדמוקרטי של המשטר, אין כרסום זה משמעותי דיו כדי להצדיק התערבות של בית המשפט בחקיקת הכנסת. שנית, למרות שהפרוצדורה שננקטה בחקיקה היא פגומה, הפגם בה אינו יורד לשורש העניין, ועל כן אינו מצדיק את ביטול החוק. שלישית, על אף שהצהרות הממשלה על חקיקה עתידית שתכרסם באופי הדמוקרטי של המשטר מטרידות, אין ודאות שאכן חקיקה זו תתקבל, ועל כן לא מוצדק לבטל את החוק בשל חששות אלה בלבד.

מסקנתו של השופט עשויה להיות שמאחר שאף עילה אינה חלה על המקרה, אין לבטל את החוק. טענתי היא שגם אם זו מסקנתו של השופט, חובה עליו לשאול את עצמו אם בהצטברותן של העילות יש כדי להביא למסקנה אחרת. הבסיס האינטואיטיבי לטענתי הוא שכדי לבטל את החוק צריך להגיע לסף מסוים של שכנוע, וגם אם כל עילה לבד אינה מצליחה לעבור את הסף, הצטברות העילות עשויה לעבור אותו.

במשפט החוקתי האמריקאי פותחה דוקטרינה מיוחדת כדי לתקוף מעשה שלטוני על בסיס טעון דומה לשלי. על־פי דוקטרינה זו, גם אם פגיעה של הרשות הציבורית בזכות יסוד אחת לא תצדיק התערבות של בית המשפט (שכן פגיעה זו אינה עוברת סף מסוים), פגיעה בשתי זכויות יסוד (או יותר) עשויה להצדיק התערבות כזו.

כך למשל, נניח שמפוטר עיתונאי מתאגיד שידור ציבורי, והוא מבקש למנוע את הפיטורים בשתי עילות - פגיעה בחופש העיסוק ופגיעה בחופש הביטוי. ייתכן כי בית המשפט יקבע כי העילה הראשונה בעומדה לבד, והעילה השנייה בעומדה לבד, אינן מצדיקות את ביטול הפיטורים. עם זאת, מאחר שפיטוריו של העיתונאי פגעו בו־זמנית הן בחופש העיסוק והן בחופש הביטוי, ביטול הפיטורים יהיה מוצדק. אגרגציה נורמטיבית של עילות, אפילו אם התשתית הנורמטיבית שלהן שונה, יכולה להכריע את הכף במקרים מעין אלה.

אגרגציה מוצדקת

כך, גם במקרה שלנו מדובר בשלוש עילות לביטול החוק, שאין להן אותה תשתית נורמטיבית, ולמרות זאת אגרגציה שלהן תהיה מוצדקת.

למעשה, טענתי היא שחוק שמכרסם בדמוקרטיה, אשר נחקק בפרוצדורה מקוצרת, וכאשר ברקע קיימת סכנה מוחשית שהוא ראשון בסדרת חוקים שישנו את האופי הדמוקרטי של המדינה - דורש טיפול מיוחד.

המצב היה אולי שונה, אילו דובר בחוק ש"רק" מכרסם בדמוקרטיה, אך שנחקק בפרוצדורה רגילה ותקינה, וכשאין חשש ממשי שחוקים דומים לו יחוקקו בהמשך. המצב היה אף שונה, אילו היה מדובר בחוק ש"רק" נחקק בפרוצדורה בעייתית, אך שאינו מכרסם בדמוקרטיה.

הצעתי היא שגם שופט שסבור כי אף עילה, בעומדה לבד, אינה מצדיקה את ביטול החוק - ראוי שיבחן את כל העילות יחדיו, שכן בחינה כזו עשויה לשנות את מסקנתו.