חדירת המחבלים לשטח ישראל ב-7 באוקטובר / צילום: Reuters, IMAGO/STR \ apaimages
אלדד ופרץ הם שותפים במשרד עורכי הדין אלדד-פרץ, יוצאי המחלקה הכלכלית בפרקליטות המדינה ועסקו בעבר כתובעים בעבירות צווארון לבן ובעבירות נגד ביטחון המדינה. אלדד היה מנהל המחלקה הכלכלית ועמד בראש צוות הפרקליטים שטיפל בעניינם של הלוחמים הבלתי חוקיים שנכלאו בעקבות מבצע "עופרת יצוקה"
הדיונים באשר לטיפול המשפטי במחבלי החמאס הולכים ומתקדמים. בטור נוקב ורהוט (14.12.23), התריע אבישי גרינצייג מעל דפים אלה: "אם לא נתעורר בזמן מחבלי נוח'בה יחזרו לביתם זכאים". בטור מזהיר גרינצייג שבהעדר חוק מיוחד שייתן כלים משפטיים להעמדה לדין של מחבלי חמאס, המחבלים לא יתנו את הדין על מעשיהם. עולה מדבריו שרף ההוכחה במשפט הפלילי, חייב להיות מונמך בעניינם של מחבלי השבעה באוקטובר. בעינינו, ההתרעה של גרינצייג מוצדקת, אך החשש שהוא מעלה מוגזם. העניין הוא מורכב, ומחייב דיון גם בחסרונות של חקיקה חדשה, ובשאלה האם ניתן לפתור את הבעיה בלעדיה.
● אם לא נתעורר בזמן, מחבלי נוח'בה יחזרו לביתם זכאים
● עם נזקים של חצי מיליארד שקל לפחות: זה המקום הכי מופגז היום בישראל
● טלפון חצי שעה לפני המתקפה: מי ידע על הזוועות שמתכנן חמאס
יתרונות גדולים בשימוש בכלים הקיימים- אך גם חסרונות
שלושה עיקרים צריכים לעמוד, לדעתנו, לעיני מקבלי ההחלטות:
האחד , העקרון העליון, שכל הדיון צריך להיות כפוף לו- כל המחבלים שנתפסו צריכים לשלם את המחיר . אין מקום לפשרות. כניעת המחבל אינה קניה של חירות. הרמת הידיים אמנם הצילה את המחבל ממוות בשטח, אך היא לא תביא אותו לשחרור בגלל קשיים משפטיים.
שנית, מקבלי ההחלטות צריכים להעמיד לנגד עיניהם את היתרונות הגדולים של היצמדות לכלים המשפטיים הקיימים. כל חקיקה חדשה, שתבוא אחרי העבירות, בין אם היא תקבע נורמות פליליות חדשות, בין אם תקבע דרכי ענישה חדשות, ובין אם תשנה את הפרוצדורה או את דיני הראיות בדיעבד - תלקה בפגיעה בתפיסת הצדק של מרבית האנושות. מושגי הצדק של כולנו כוללים תפיסה שהדין שעל פיו נשפט אדם נקבע לפני מעשיו ולא אחריהם. לא בכדי נקבע שדין מהותי חדש יכול רק להקל עם נאשם, ולא להחמיר עמו. לכן, כל שינוי בדין שיוחלט עליו חייב להיות רק כזה שהוא הכרחי, ובלעדיו באמת לא ניתן לקיים הליך.
שלישית, בעיות תקציב לא צריכות להשפיע על ההליכים האלה, ואסור שקשיים לוגיסטיים שניתן לפתור אותם בכסף, יביאו להכתמת ההליכים ולפגיעה בהכרה הרחבה בצדקתם. הטיעון של "סתימת בתי המשפט" באמצעות התיקים האלה אינו משכנע. אם צריך, ניתן למנות שופטים, לגייס פרקליטים וסנגורים, וליצור את התנאים לניהול יעיל של המשפטים על פי הדין הקיים ותוך הקפדה על זכויותיו של כל נאשם. במישור זה בהחלט דרושה יצירתיות, כמו לדוגמה יצירת תקנים ומינויים זמניים רבים מאוד, חלוקת עבודה בין המערכת האזרחית לצבאית, ועוד.
חוק הלוחמים הבלתי חוקיים מהווה פתרון, אם ייושם אחרת מבעבר
בהקשרים אלה צריך לזכור, שהמשפט הפלילי אינו חזות הכל. הוא אינו האמצעי היחיד למנוע את התגשמות החזון האפוקליפטי של מחבלים השבים לביתם שמחים ורעי לב. חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים מאפשר להחזיק בכל מי שלא יהיו נגדו ראיות להעמדתו לדין, לתקופה בלתי מוגבלת, על יסוד מידע מודיעיני וראיות מנהליות אחרות. מעצר מנהלי שכזה, לאורך שנים, אינו שאיפתם של שוחרי זכויות האדם, אך אירועי שמחת תורה תשפ"ד אינם אירועים רגילים, ויש לקוות שבתי המשפט שלנו יבינו את חומרת הסכנה הנובעת מכל מי שהשתתף בהם, מעתה ועד עולם, ויאשרו את הכליאה ואת הארכתה, שכן מי שהשתתף באירועים כאלה, ולא משנה מה היה חלקו, יהיה אדם מסוכן כל עוד נשימה באפו.
מניסיון העבר בשימוש בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים ניתן להפיק מספר לקחים. הראשון הוא שבתי המשפט חייבים כאמור, להחמיר את גישתם, גם כאשר הכליאה מתארכת לשנים רבות. בית המשפט העליון אמנם אישר בשעתו את חוקתיות החוק, אך בהסכמת הפרקליטות קבע כמה סייגים חמורים ומשתקים להפעלתו, שאין מקום שמחבלי הנוח'בה ייהנו מהם. כך, למשל, אין עוד שום מקום לפקפק בחזקה, שהמחוקק יצר, על פיה מי שנמנה על כוחות הנוח'בה או חבר בחמאס הוא מסוכן. הדרישה שהעמיד בית המשפט בפני רשויות המדינה, להוכיח אישית ופרטנית את מסוכנותו של כל מחבל, היא בבחינת תלישת עיקר מהחקיקה.
על שימוש בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים תהיה ביקורת, אך היתרון בשימוש כזה הוא שהוא אינו מכתים את המשפט הפלילי הישראלי בהרשעת אנשים ללא ראיות מספיקות ובהענשתם בעונשים החמורים ביותר, מבלי לאפשר להם הגנה נאותה ואם, כהצעתו של גרינצייג תבוא גם "הקלת רף ההוכחה", יוענשו גם אנשים שעל פי כללי הצדק המקובלים עלינו היו אמורים להנות מספק סביר שעלה באשמתם.
הסכנה בהגמשת הדין הפלילי: התפשטות הגמישות גם למשפטים אחרים
כתם כזה של אי צדק במשפט הפלילי הולך ומתפשט כטיפת דיו במים צלולים: אחת הבעיות עם ההקלות ברף ההוכחה, עם ההתעלמות מהזכויות הדיוניות של חשודים ונאשמים, ועם ההגמשה של דיני הראיות היא שלכל הדברים האלה יש נטיה לזלוג אל מעבר למסגרות שבהם רצו להחילן. כולנו מקוויים שאירועים דוגמת אירועי שבעה באוקטובר לא יקרו שוב, אך אירועי זוועה שהציבור יתקומם נגדם עלולים לשוב ולקרות, ופשעים מסובכים רחבי היקף, תמיד יתרחשו לצערנו. הפיתוי שיהיה, לחזור ולהשתמש בדין המיוחד שיווצר כאן, כדי להרשיע ולהעניש פושע שהציבור מתעב ושונא, גם בתיק מסוג אחר, יהיה גדול.
גם הקשיים בניהול ההליכים כהליכים פליליים, אינם כה גדולים כפי שמתואר בטורו של גרינצייג. ראשית, לגבי כמה וכמה ממחוללי הטבח, יש ראיות ישירות הקושרות אותם למעשי הזוועה, ואף צילומי וידאו שבהם הם מופיעים וראיות אחרות הממקמות אותם בזירות עצמן. האמירה ש"אם מחבלי החמאס יועמדו לדין על פי החוק הקיים - אף אחד מהם לא יורשע. אפילו לא אחד" היא אפוא מוגזמת.
נזכיר גם את נטייתם של מחבלים שלא להכיר בסמכות בית המשפט ולא לנהל הגנה, או לקום כשהם מתבקשים להגיב לכתב האישום ולהשיב באמירה המקוממת "מודה וגאה במעשי!". לא יהיה זה בהכרח נכון לחזור על הגישה שלפיה פעלו בתי משפט בעבר כשבמקרים של אי הכרה בסמכות בית המשפט נוהל הליך ככתבו וכלשונו, לתפארת הצדק.
צריך לזכור גם את דיני השותפות לעבירה, הקיימים בישראל. הן חוק המאבק בטרור והן חוק המאבק בארגוני פשיעה כבר מאפשרים הטלת אחריות רחבה ביותר, מכוח זיקה חלקית לאירועים העבריינים. אין צורך להוכיח ש"הם תכננו יחד את הטבח כדי שאפשר יהיה לייחס לכל אחד מהמחבלים את מעשיו של חברו לטבח".
הטור מעלה חששות מ"תרגילים על פי סדרי הדין כדי שהמשפט יימשך נצח" וממשפט של "מאות שנים". חשש כזה הוא מובן, והוא אמין במיוחד כשהוא נשמע מפי מי שמסקר שנים את עולם המשפט הישראלי ונותן פרשנויות לקורה בהליכים המתוקשרים ביותר והידועים פחות. אלה אינם חששות שווא. הפתרון להם אינו בבריחה מהפרוצדורה הפלילית, אלא בניהול ההליכים ביד רמה, בענייניות, ותוך קביעת לוחות זמנים סבירים וחתירה מהירה להגיע לאולם שבו דנים על הטבח ומחולליו, תוך מעבר מהיר בפרוזדור שבו עוסקים בפרוצדורה.
העובדה שמשפטים פליליים נמשכים שנים אינה קבועה בחוקי הטבע או הפיזיקה, ופעמים רבות גם אינה גזירה שעולה מהדין, אלא היא פרי של גישה מרחיבה ותוצאה של שיטת ניהול משפט, שנוקטת התחשבות, ראויה בימי שגרה, בלוחות הזמנים של כל המשתתפים בדיון. במשפטים של המחבלים, אפשר לקצר את המרווחים הללו ולקבוע לוחות זמנים, לפי ההנחה, המקובלת במיטב שיטות המשפט, שכל העוסקים במשפט, מייחדים את כל זמנם לאותו משפט.
גם השימוש בתקנות ההגנה (שעת חירום) ובבית המשפט הצבאי בלוד לא יעבור ללא ביקורת בציבור המקצועי, אך צריך לזכור שמסגרות אלה הן מסגרות קיימות בדין הישראלי שהיה קיים בדין לפני הטבח, ומאפשרות שימוש בראיות ובפרוצדורות שנראות לבית המשפט נחוצות לשם עשיית הצדק, גם שלא על פי הכללים המחמירים ביותר של קבילות ו"שרשרת" לגבי כל מוצג ומוצג.
מעבר לכל אלה, צריך לזכור שמשפט צדק הוא הדרך הטובה ביותר והמקובלת ביותר לא רק לשפוט אנשים, אלא גם להציג, קבל עם ובעיקר קבל העולם, את זוועות הטבח והחטיפה. משפטו של אדולף אייכמן בירושלים הוא הדוגמה הטובה לכך. הנחלת זכר השואה קודמה לא מעט באמצעות המשפט, שהציג לעולם כולו את הזוועות. כך קרה לא רק בשל העדויות שנשמעו, אלא גם בגלל ההכרה האוניברסלית שב"בית העם" בירושלים התקיים משפט צדק, שנוהל עניינית על ידי שופטים מקצועיים, על פי סדרי דין הוגנים ומקובלים, ותוך הקפדה על זכויות הנאשם, לרבות ייצוג בידי סניגור.
נכון, משפט כזה מתנהל באולם גדול מהרגיל ומשודר לעולם, ולכן יש עליו ביקורת כ"משפט ראווה" אך זו "ראווה במובן החיובי": כל העולם רואה את ההתנהלות התקינה של ההליך, המקובלת ונתפסת כדרך הטהורה והצודקת ביותר לברר את האמת ולקבוע עובדות.
הטענה היחידה ששבתה את לבם של המשפטנים בעולם בזמן משפט אייכמן, ובמשפטים אחרים של פושעים נאצים הייתה נגד העמדתם לדין של הנאשמים על פי דין שחוקק לאחר שביצעו את מעשיהם. בעניין מחבלי החמאס, כאשר יש בידינו כלים כמו החוק למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, תקנות ההגנה, והדין הפלילי הרגיל, האוסר על רצח, אונס ופשעים אחרים שביצעו המחבלים, ביקורת כזו לא תוכל לעלות כאן.
מדברים רבות בשאלת הריגתו של יחיא סינוואר, ולא לנו לקבוע מהי הדרך שבה כדאי וראוי לנהוג בו, אך ברור שמשפט של גורם בכיר שאחראי לייזום הטבח ותכנונו, יהווה מסגרת מתאימה להצגת הזוועה בשלמותה. לפי הדין הקיים ניתן להאשים מחבלים בכירים, ולא רק את ראשי הארגון אלא גם מפקדים בדרגי ביניים, באחריות לכלל המעשים שבוצעו בשבעה באוקטובר.
גרינצייג צודק גם בכך שהעיכוב בקבלת ההחלטה גורם נזק רב. כאמור, כל דרך פעולה שתיבחר לא תהיה מושלמת ויהיו בה חסרונות לצד היתרונות. הסחבת גורמת לכך שלביקורת על הדרך שתיבחר יצטרפו גם טיעונים הנובעים ישירות מהשהיית ההחלטה, ובאירוע שמנסים לגייס לו לגיטימיות והכרה מכל העולם התרבותי והנאור, השיהוי מזיק. עם זאת, יש כמה סיבות להשהות את ההחלטה. האחת היא ההתחשבות בכך שהלחימה בשדה הקרב נמשכת, ובידי החמאס מוחזקים חטופים רבים, ותחילתם של הליכים משפטיים עלולה להשפיע על מצבם.
שנית, אך לא פחות חשוב, ההחלטה היא אכן קשה וסבוכה, וניתן להבין מדוע היא מתעכבת. על פי דוח ועדת שמגר, נוכח ההשלכות הלאומיות והביטחוניות כבדות המשקל, וההשלכה על חיי אדם, זהו נושא שבכפוף לעצמאות התביעה הכללית, ראוי להתייעץ בו עם הדרג המדיני והביטחוני העליון.
בדברים שכתבנו לעיל, העלינו כמה היבטים שלא עלו בטורו של גרינצייג, ומן הסתם מעסיקים בימים אלה את מקבלי ההחלטות, יחד עם עוד שיקולים שקצרה היריעה מלפרטם. עם זאת, כפי שניתן היה לשים לב, כיוון שאין בידינו את כל המידע ואיננו חשופים לכל הבעיות, לא הצגנו "שורה תחתונה". זו זכות יתר שלנו, כמי שכיום מהווים פרשנים: זכות שמקבלי ההחלטות אינם נהנים ממנה, וכמו הרבה עניינים במלחמה הזו, גם בהקשר זה דרושה סבלנות ודרוש קור רוח, המאפשר לקבל החלטות בשיקול דעת יסודי ותוך שקילת כל ההיבטים.