האם מותר לפתוח מכרז אם הוגשה הצעה גבוהה מהזוכה?

חברה בע"מ גברה על שבעה מציעים וזכתה במכרז לרכישת נכס מסחרי בהליך של כינוס נכסים בתמורה ל־5.15 מיליון שקל, בתוספת מע"מ. 

● חברה זכתה בקרקע לבנייה. ואז הגיעה הצעה במיליון שקל יותר
● שאלות ותשובות | כל מה שצריך לדעת על החוק החדש שמסעיר את ענף הנדל"ן
● ראיון | מנהלת המשכנתאות של בנק הפועלים: "רואים התנהגות יותר נבונה של הצרכנים. כבר לא קונים את דירת החלומות"

ואולם שבוע לאחר שהסתיים המכרז, הופיעה חברה אחרת שלא התמודדה במכרז והציעה לרכוש את הנכס במיליון שקל יותר מהזוכה, ובהמשך הציעה מיליון וחצי שקל יותר מההצעה הזוכה. האם מותר לפתוח את המכרז, או שההסתמכות של הזוכה במכרז גוברת?

שאלה זו הגיעה אל בית המשפט לענייני משפחה בקריית גת, שם מתנהל הליך הכינוס של הנכס. החברה שהגישה את ההצעה החדשה, יחד עם בעלי הנכס, ביקשו מבית המשפט להורות לכונס הנכסים לפתוח את המכרז ולבצע התמחרות נוספת.

לטענתם, אין בעיה לעשות זאת, מאחר שטרם נכרת הסכם המכר בפועל, ואף טרם הוגשה בקשה לבית המשפט לאשר את המכר, כנדרש בהליך כינוס נכסים. לדבריהם, מצב המלחמה מנע מהמציעה החדשה להשתתף בפועל בהתמחרות, שכן החברה היא תושבת העיר שדרות.

הכונס, עו"ד יואל יוספי, הציג בפני בית המשפט את העמדות השונות - האינטרס בהשאת התמורה אל מול הסתמכותה של הזוכה בהתמחרות - וביקש שהסוגיה תוכרע על־ידי בית המשפט.

החברה שזכתה במכרז התנגדה כמובן להצעה וטענה כי יש לכבד את הליך ההתמחרות, שבוצע באופן תקין ובהתאם להוראות הדין, ויש לדחות את טיעוני המבקשים בדבר השפעת מצב המלחמה על ההצעות. לטענתה, קבלת הבקשה תשקף פגיעה אנושה בזוכה, בדרך שתכשיר בפועל התנהלות קלוקלת.

במהלך הדיון שהתקיים בבקשה הפתיע נציג החברה המציעה החדשה, כשהודיע כי החברה מבקשת לשפר את הצעתה ל־6.5 מיליון שקל.

החלטה: "טיוטת ההסכם טרם מולאה"

השופט בן שלו קיבל את בקשת החברה החדשה לפתיחת המכרז וביצוע התמחרות חדשה, שכן לעמדתו המכר עוד לא הגיע לקו פרשת המים שממנה לא ניתן לחזור מהמכירה לזוכה במכרז.

"בניגוד לעמדתה של הזוכה, הרי שקו פרשת מים של ממש - הן דה־פקטו והן דה־יורה - שממנו והלאה יקשה עד מאוד לקבל הצעות חדשות בקשר עם הנכס, איננו בהכרח ישיבת ההתמחרות, כי אם מעמד האישור השיפוטי המבהיר מיהו הזוכה בהליך כינוס הנכסים", קבע.

השופט ציין כי אין מחלוקת כי הסכם המכר טרם נכרת בין כונס הנכסים לבין הזוכה, וכי הצדדים טרם חצו את שלב המשא־ומתן החוזי סביב הזכייה בהתמחרות, ולכן אין הצדקה למנוע התמחרות נוספת בשל טענת ההסתמכות של הזוכה.

"טיוטת ההסכם טרם מולאה עד תומה (גם אם ניתן להניח שהסוגיות שנותרו להשלמה בטיוטה לא היו במחלוקת), ובפני כונס הנכסים אף לא הוצגה הרשאה מפורשת כדין מטעם התאגיד הזוכה להתקשר בהסכם. בוודאי שבנסיבות אלה מוקשה יהא ליתן משקל מכריע לטענה בדבר הסתמכות של הזוכה על הזכייה", כתב השופט, והוסיף כי "הדברים יפים במשנה תוקף מקום שבו אף אין מחלוקת כי הזוכה עצמה ולכל הפחות המורשה מטעמה, היו מודעים היטב לכך שהזכייה עצמה תתממש אך ורק בכפוף לאישורה על־ידי בית המשפט".

עוד ציין השופט כי "הזוכה הייתה מודעת היטב בכתובים כי זכייה בהתמחרות, או אפילו כריתת ההסכם עצמו, אינן מגבשות מחסום בלתי עביר מפני קיום התמחרות נוספת".

"אין צורך להכביר מילים על מצב שדרות במלחמה"

לכך הוסיף השופט את השיהוי הקצר - בן שבוע בלבד - מאז הסתיימה ההתמחרות ועד אשר הוגשה הבקשה לקיים מכרז חדש. "עסקינן בשיהוי קצר מאוד, שהוסבר בין היתר בהיעדר מודעות של המציעה החדשה ונציגה, תושב שדרות, בזמן אמת, לקיום ההתמחרות לנוכח מצבה המלחמה. דומה כי אין צורך להכביר מילים על אודות מצבה של העיר שדרות במהלך החודשים האחרונים בזמן המלחמה". 

עוד ציין השופט כי לא הוצגה כל ראיה המלמדת על שינוי מצב לרעה בפועל של נציג הזוכה או של הזוכה עצמה כתוצאה מהשתתפות בהתמחרות, לבד מטענות בעל־פה.

בבחינת תנאי ההצעה החדשה ורצינות כוונות המציעה, ציין השופט כי לא ניתן להתעלם מהפער בין ההצעה הזוכה להצעה החדשה. "בדיון המציעה החדשה העמידה את הצעתה על סך 6.5 מיליון שקל בתוספת מע"מ (קרי בסה"כ 7.605 מיליון שקל). לשם השוואה, הצעת הזוכה עמדה על סך 5.150 מיליון שקל בתוספת מע"מ (ובסך־הכול 6.025 מיליון שקל). מדובר בהצעה הגבוהה בכ־26% (!) ובלמעלה מ־1.5 מיליון שקל מהצעת הזוכה".

לדברי השופט, "השאת התמורה לבעלי הדין היא בבחינת שיקול משמעותי כשבהליכי כינוס נכסים עסקינן, במיוחד עת מדובר בנכס מסחרי ובהליכי מכר לצד ג' - במובחן למכר בין בני משפחה בלבד. ברוח זו, לא ניתן להתעלם מפוטנציאל השאת התמורה המשמעותי לבעלי הדין בהליך העיקרי שהתנהל לפני - החפצים כולם בקיום התמחרות חדשה - כתוצאה ממתן אפשרות למציעה החדשה להשתתף בהתמחרות חדשה".

"לאזן את מכלול השיקולים"

לבסוף קבע השופט כי אל מול הפער המשמעותי בין הצעת הזוכה לבין הצעתה של המציעה, לא ניתן ליתן בכורה ועדיפות אך ורק לכך שהוכרז זוכה בהתמחרות בנסיבות שפורטו.

"דומני כי המקרה שלפניי הוא בדיוק מסוג המקרים בהם גם על־פי ההלכה הפסוקה יש לאזן בין מכלול השיקולים שפורטו לעיל, באופן שתינתן לזוכה ההזדמנות להתמחר אל מול המציעה החדשה. כך, מחד לא תאושר הצעה חדשה מראש, ומנגד יתאפשר גם לזוכה להתחרות בהצעת המציעה החדשה", כתב השופט שלו.

המחלוקת באשר לאפשרות לפתוח מכרז לאחר שנבחר זוכה אינה חדשה לבתי המשפט, ובפסק הדין סוקר השופט ומאבחן בין פסיקות קודמות שניתנו בנושא, בהן לא התירו בתי המשפט לבצע התמחרות חדשה, לבין המקרה שבפניו.

לאחרונה אף פרסמנו בגלובס פסק דין של השופט עאטף עילבוני מבית המשפט המחוזי בנצרת, שקבע כי קבלת הצעה חדשה הגבוהה במיליון שקל, לאחר שההצעה הזוכה הוכרזה במהלך התמחרות, אין בה כדי להעלות לכדי נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות את פתיחת ההתמחרות מחדש (מספר תיק: 49941-06-21). השופט שלו לא התייחס לתיק זה, ואולם ציין בניתוח הפסיקה כי כל מקרה ייבחן על־פי נסיבותיו.

תמ"ש 59006-10-21