עם סיוע מאוסטרליה: כך תנסה קוקה קולה להפוך את פסק הדין הדרמטי נגדה

פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב, המחייב את החברה המרכזית למשקאות, המשווקת הבלעדית של קוקה קולה בארץ, לשלם מאות מיליוני שקלים מס על רכיב תמלוגים סמוי בתמורות ששילמה לחברה העולמית עבור רכישת תמציות, יעמוד לבחינת בית המשפט העליון במסגרת הערעור שתגיש החברה. האם יש לה סיכוי לבטל את פסק הדין שמשפיע על כל מערכת היחסים שלה עם החברה הבינלאומית?

● חשיפת גלובס: קוקה קולה ישראל הפסידה בבית המשפט ותשלם מאות מיליונים למדינה 
● דרך אירלנד ואיי קיימן: תכנון המס של קוקה קולה ישראל נפסל, וההשלכות דרמטיות 

התפנית האוסטרלית

לפני כחצי שנה, לקראת סוף הדיונים בערעור של קוקה קולה על חיובה במס, ביקשה רשות המסים לצרף כ"אסמכתה משפטית" פסק דין שניתן באוסטרליה וקבע כי תשלומים ששילמה חברה "מבקבקת" לפפסיקו עבור תרכיזי משקאות כללו רכיב תמלוגים. ביוני חלה תפנית בעלילה, כשבית המשפט הפדרלי הפך את הפסיקה וקבע כי התשלום לא כלל רכיב תמלוגים. לדברי עו"ד עידן דינאי, מומחה למיסוי, "רשות המסים ביקשה בעצמה להסתמך על פסק הדין שלבסוף התהפך. קוקה קולה יכולה להציג זאת, ויהיה לכך משקל".

גם רשות המסים עשויה להגיע עם פסיקה בינלאומית מטעמה. ב־2017 חשף גלובס כי הרשות מצאה תקדים ספרדי שפרטיו כמעט זהים לסיפור של קוקה קולה: רשויות המס במדריד ערכו שומה לחברת ביקבוק בדרך של ניכוי מס במקור, בגין חלק מהתשלומים שהעבירה לחברות זרות בעבור "תמציות משקה" - היינו אותם תשלומים סווגו כתמלוגים החייבים במס בספרד. גם במקרה זה לא נקבעה בהסכם של החברה תמורה בגין תמלוגים, על אף שניתנה לה זכות שימוש. בית המשפט בספרד אישר את סמכות רשות המס לסווג מחדש חלק מהתמורה ששילמה החברה כתמלוגים, ולהתעלם מהוראות החוזה המפורש.

נקודה נוספת שהחברה המרכזית תתקוף במסגרת הערעור היא הקביעה לפיה בין החברה העולמית למקומית התקיימו "יחסים מיוחדים" שבעקבותיהם רשאית רשות המסים להתערב בהסכמים ביניהן. מערכת היחסים החלה ב־1992, אז התקשרה החברה בישראל ב"הסכם ביקבוק" עם קוקה קולה ארה"ב. ההסכם חשף פיקוח הדוק של החברה האמריקאית על תהליך הכנת ושיווק המשקאות בישראל, ולא כלל התייחסות לתמורה שתשולם לחברה האמריקאית. להפך - נקבע בו מפורשות כי אין כל תמורה בגין תמלוגים, וכי לחברה הישראלית יש רק "הרשאה זמנית" לשימוש בסימני המסחר.

הכלל הוא שעל פקיד השומה לכבד את הוראות ההסכם שנכרת בין צדדים, למעט חריגים הקבועים בדיני המס, בהם סעיף 85א' לפקודת מס הכנסה הקובע כי אם בעסקה בינלאומית "מתקיימים בין הצדדים יחסים מיוחדים". הגם שהסעיף מכוון במהותו למערכות יחסים בין חברות־בנות לחברת־אם או למיזמים משותפים בין חברות, השופט מגן אלטוביה התייחס למערכת היחסים בין קוקה קולה האמריקאית לישראלית כ"מיוחדת", בהתחשב "במעורבות בין החברות... לרבות אופן ההתחשבנות".

לדברי עו"ד דינאי, יש הקביעה בעייתית. "השימוש בסעיף לא התאים לסיטואציה, כי הוא מיועד בעיקר למיסוי של מחירי העברה בין חברות קשורות, וכאן לא מתקיימים יחסים כאלה. החברות לא קשורות תאגידית, יש להן מרכזי רווח נפרדים".

עוד הוא מוסיף כי "השופט נתן משקל גבוה לכך שהחברה האמריקאית התערבה בהליך הכנסת המשקה בארץ, אך אם בודקים זכייניות אחרות מגלים שתמיד יש מעורבות של החברה הבינלאומית שרוצה לשמר את ערך המותג שלה".

חוסר ודאות עסקי

החברה המרכזית צפויה לטעון גם כי הסתמכה על קביעות רשות המסים, שבמהלך כמעט 30 שנה ערכה לה ביקורות שומה וניכויים, ונבחנה גם סוגיית התמלוגים. בכל אותן שנים קבע פקיד השומה כי הוא לא רואה בחלק מהתשלום בגין התמציות תמלוגים בגין שימוש בקניין רוחני. רק ב־2014 החליט פקיד השומה להתחיל לחייב את החברה בניכוי מס במקור בגין תשלום תמלוגים רעיוניים. "פסק הדין יוצר חוסר ודאות בקרב חברות שיש להן מותג למשווקות שלהן בישראל, ובוודאי בקרב משווקות בלעדיות", אומר עו"ד דינאי.

עוד לדברי עו"ד דינאי, בבחינת הפרקטיקה המקובלת בעולם, תשלום עבור השימוש במותג בינלאומי לא נתפס בדרך־כלל כתשלום בגין תמלוגים. "הגם שבמקרים מסוימים מייחסים שווי לעצם הזכות להיות משווק בלעדי, אותה זכות שמשולם בעבורה במקרים רבים לא נחשבת הכנסות מתמלוגים לפי ההגדרה המקובלת באמנות המס, אלא כהכנסה מעסק".

עו"ד אסא קלינג, ראש מחלקת קניין רוחני במשרד נשיץ ברנדס אמיר, דווקא סבור כי אירוע המס ברור מאוד בסיטואציה, והיא אינה חריגה ביחס לחברות אחרות. לדבריו, "מדובר בסיטואציה קלאסית בעולם הקניין הרוחני בכלל ובעולם הברנדינג בפרט. ככלל, בעלים בינלאומי של זכויות קניין רוחני נותן רישיון לסוכן מקומי, ומכוח זה הסוכן המקומי מחויב בתשלום לבעל הקניין הרוחני - תשלום עבור זכות השימוש בקניין הרוחני. תשלום זה, על־פי טיבו, יוצר אירוע מס".

לדבריו, "דוגמה יוצאת דופן לנוהג האמור היא חברת שוופס שלפני כמה שנים העבירה בעלות על הסימן המסחרי לסוכנים המקומיים בטריטוריות רבות, זאת כדי לאפשר להם להתגונן מפני ייבוא מקביל בהליכים משפטיים. ואכן, לפני כשנה בית המשפט העליון אישר ליפאורה תבורי להתגונן מפני יבוא מקביל, משהבעלות על הסימן המסחרי הועברה משוופס העולמית ליפאורה תבורי. העברת בעלות כזו עשויה לפתור גם את הבעיה המיסויית בכל הנוגע לתשלום תמלוגים על הסימן המסחרי, אבל מאידך יש להניח שהיא תיצור היבט מיסויי חדש, שכן עצם העברת הבעלות היא עסקה שחייבת במיסוי".

במקרה של קוקה קולה אין הרבה סיכוי שהיא תחשוף את הסוד המסחרי השמור שלה: המתכון למשקה הנמכר בעולם. "הצעד שעשתה שוופס הוא חריג - ככלל בעל מותג לא יוותר על שליטה בסימני המסחר שלו. קשה להאמין שחברת קוקה קולה העולמית תוותר על הבעלות על הסימן המסחרי שלה, כפי שגם לא תוותר על קניין רוחני אחר שלה כגון המתכון הסודי של הכנת המשקה - אלה מהווים את שני הנכסים החשובים ביותר של החברה", הוא אומר.

שיעור המס במחלוקת

נראה כי המחלוקת בין רשות המסים לחברה המרכזית למשקאות לא פסחה על אף מוקש מיסויי. במסגרת הפרשה עלתה גם השאלה אילו שיעורי מס להחיל על התמלוגים. ברשות התלבטו תחילה אם להחיל את שיעור המס בהתאם לאמנה בין ישראל לארה"ב (15%) או בהתאם לאמנה בין ישראל לאירלנד (10%), אבל אז השתרבב לפרשה שמה של מדינה נוספת - איי קיימן. על החשבוניות של התשלומים של קוקה קולה ישראל לחברה האירית, נכתב שמדובר בחברה שהיא סניף של חברה באיי קיימן. מאחר שישראל לא חתומה על אמנת מס עם איי קיימן, שיעור המס במקרה כזה ייקבע על־פי הדין הישראלי, שעומד על 23%.

בפסק הדין התקבלה טענת הרשות כי יש להחיל את שיעור המס הישראלי הגבוה. לדברי מומחה המס עו"ד ורו"ח ג'ק בלנגה, "אם חברה מנצלת אמנת מס לרעה דרך מעבר מדינה שלישית, ישראל מטילה את המס לפי מדינת המושב 'האמיתית' של החברה בחו"ל".

החברה המרכזית יכולה לטעון כי גם אם היה מקום לחייב בניכוי מס במקור בגין התמלוגים, יש לחייב אותה לפי המס באמנה עם אירלנד, שכן לא היה כל ניצול לרעה אלא תכנון מס לגיטימי שביצעה החברה הבינלאומית כדי לחסוך במס, כמקובל בעולם.