דונלד טראמפ, נשיא ארצות הברית פוסט ברשת Truth, 26.6.25 / צילום: ap, Michael Perez
גורלו המשפטי של רה"מ בנימין נתניהו נקשר לאחרונה בשלושה נשיאים: נשיא ארה"ב דונלד טראמפ, שקרא לחון אותו; נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס אהרן ברק, שתמך ברעיון, ובתנאי שנתניהו יפרוש מהפוליטיקה; ונשיא המדינה יצחק הרצוג, שמתן החנינה נמצא בידיו. אבל האם הנשיא הרצוג יכול להעניק חנינה לנתניהו, בהינתן שטרם הורשע בדבר וחוק יסוד: נשיא המדינה מדבר רק על חנינתם של "עבריינים"? בדקנו.
● משפטנים על הקריאות לביטול משפט נתניהו בעקבות ציוץ טראמפ: "הסיכוי שואף לאפס"
● דעה | מדוע ביטול משפט נתניהו עדיף על חנינה
● דעה | הכוונות הטובות של אהרן ברק עלולות להסתיים באסון לשלטון החוק
סמכות של מלך?
נתחיל מהבסיס. במאמר שפורסם ב־2019 בכתב העת של פרקליטות המדינה, אודית קורינלדי־סירקיס, מיכל צוק־שפיר וטל רוזנווסר מציינים שהמקור לסמכות החנינה במשפט הישראלי הוא סמכות החנינה של מלך אנגליה, הוא "מקור הצדק" לקבוע משפט. בתקופת המנדט הוענקה סמכות החנינה לנציב העליון בארץ ישראל. עם הקמת המדינה, עברה סמכות זו לממשלה הזמנית, ובשנת 1949 הועברה לידי נשיא המדינה על פי חוק המעבר. בשנת 1964 עוגנו סמכויות הנשיא בחוק יסוד: נשיא המדינה, וביניהן "הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם". בכל החוקים והדינים הללו החנינה מכוונת כלפי "עבריינים", בלי להתייחס לחנינה טרם הרשעה.
הנושא הוזכר לראשונה בפס"ד של בג"ץ מ־1951. אומנם ההכרעה עסקה בנושא אחר, אך השופט (כתוארו דאז) שמעון אגרנט ציין "כי לנשיא הכוח לחון עבריינים גם לפני, גם אחרי ההרשעה", מהטעם ש"סמכות החנינה, הנתונה בידי נשיא מדינת ישראל, אינה שונה, בדרך כלל, מזו המוקנית למלך אנגליה או לנשיא ארה"ב", שם הוכרה הסמכות לתת חנינה לפני הרשעה. ב־1962, התייחס לעניין השופט צבי ברנזון, שאומנם הסתייג מנימוקי אגרנט, אך ציין כי "נראה לי שכוחו (של נשיא המדינה, י"א) יפה לחון כל עבריין גם לפני שהובא לדין".
לדעת פרופ' מרדכי קרמניצר, מומחה למשפט פלילי מהאונ' העברית ומהמכון הישראלי לדמוקרטיה, טעות היא לגזור את סמכות הנשיא מזו של המלך האנגלי: "ישראל אינה מונרכיה. מכוח היותה דמוקרטיה היא נאמנה לעקרונות שלטון החוק והשוויון בפני החוק, ועקרונות אלה נפגעים קשות על ידי חנינה שמונעת הליך משפטי".
בשנים הבאות לא הייתה תמימות דעים לגבי היקף הסמכות. ב־1963, בדיון בוועדת החוקה של הכנסת על כינון חוק היסוד, סיפר היועמ"ש משה בן זאב: "היה מקרה של אדם שנשפט על ידי מועצה משפטית לשלילת רישיונו. הוא ניסה להפעיל בעניין זה את סמכות החנינה של הנשיא, ונכשל. ההנמקה הייתה שהוא לא נשפט על ידי בית משפט". עוד אמר: "המילה 'עבריין', לדעתי המובן המוגדר שלה הוא שאדם נשפט על ידי בימ"ש כלשהו, כי אם לאו, ניכנס לקונפליקט עם כלל גדול בשיטה שלנו, שאדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא חויב בדין, ואז יוכל כל אחד לפנות לנשיא בטענה: 'חושדים בי, תן לי חנינה'".
קרמניצר מזכיר שבשנות ה־80 שאלה זו התעוררה כשהופעלו לחצים על הנשיא חיים הרצוג לחון את חברי המחתרת היהודית כשהיו בחקירת שב"כ. כפי שציין אהרן ברק במאמרו השבוע בהארץ, הרצוג האב פנה ליועמ"ש יצחק זמיר, וזה הגיש לו חוו"ד שהחוק מדבר על חנינה ל"עבריינים", ואדם נהנה מחזקת חפות מפשע, ולכן אינו נחשב "עבריין" עד שהורשע בדין. הנשיא אימץ חוות דעת זאת, חברי המחתרת היהודית עמדו לדין והורשעו.
כשהרצוג האב נתן חנינה
הגישה הזו אותגרה בעקבות פרשת קו 300 שהחלה ב־1984. באותה פרשה אנשי שב"כ הרגו מחבלים שנתפסו בחיים, ניסו לטשטש את המעשים ופעלו לשיבוש פעולתה של ועדת חקירה שהוקמה בעניין. היועמ"ש זמיר החליט לפתוח בחקירה נגד אנשי השב"כ (כולל ראש השירות אברהם שלום) - והחשודים פנו לנשיא הרצוג בבקשת חנינה. הרצוג נעתר לבקשה - והעניק להם חנינה עוד לפני שהורשעו.
הדבר גרר עתירות לבג"ץ, שדן בעניין בהרכב של שלושה: הנשיא מאיר שמגר, המשנה לנשיא מרים בן פורת והשופט (כתוארו דאז) אהרן ברק. בג"ץ פסק ברוב (שמגר ופורת מול ברק) שנשיא המדינה אכן מוסמך להעניק חנינה בטרם הרשעה.
איך זה מסתדר עם ההוראה בחוק היסוד על חנינה ל"עבריינים"? בג"ץ עיין בהוראות חוק אחרות בהן מופיעה המילה "עבריין" ומצא שחלק מהן משתמשות בה גם למי שלא הורשע: "השימוש במונחים 'עבירה' ו'עבריינים' יכול שיפנה - לפי העניין וההקשר - אל המעשה או אל המואשם או החשוד בביצועה של עבירה ולאו דווקא להרשעה או למי שהורשע כבר". גם ברק, למרות שהיה בדעת מיעוט, כתב כי "אין המחוקק מבחין תמיד, כפי שראוי היה לו להבחין, בין חשוד, נאשם ומי שכבר הורשע (נדון). לעתים כולל הוא את כולם יחד בביטוי 'עבריין'".
המכשול בפני נתניהו?
אז לפי בג"ץ הנשיא מוסמך לחון גם את מי שלא הורשע. האם יש על כך הגבלות? שמגר, שטען שנשיא המדינה מוסמך להעניק חנינה שכזו, כתב שהיא תהיה מוצדקת רק ב"נסיבות חריגות לחלוטין, בהן עולים אינטרס ציבורי עליון או נסיבות אישיות קיצוניות ביותר, ואשר בהן לא נחזה פתרון סביר אחר". אף שאמר ש"לא נכון יהיה אם ינסו לקבוע מראש רשימה של סוגי המקרים", הוא ציין כדוגמה שיקולים ביטחוניים ומדיניים שעשויים, תיאורטית, להצדיק חנינה כזו.
יש כאן שלוש אמות מידה להצדקה למתן חנינה טרם הרשעה: "נסיבות חריגות לחלוטין"; "אינטרס ציבורי עליון" שעלול לספוג נזק כבד; והיעדר "כל פתרון סביר אחר". וכעת לשאלת השאלות: האם חנינה לנתניהו בטרם הרשעה עומדת באמות המידה הנ"ל?
קרמניצר, שהיה אחד העותרים נגד החנינה בפרשת קו 300, סבור שלא: "אי אפשר לומר שאין כאן 'כל פתרון סביר אחר', משום שבהחלט יש פתרון כזה: הסדר טיעון. זוהי דרך המלך במשפטים פליליים, וזה הנתיב שעומד בהלימה לעיקרון שלטון החוק". לגבי קיום "אינטרס ציבורי עליון", קרמניצר אומר כי "בפרשת קו 300, עמד ברקע החשש שהמשך המשפט נגד אנשי השב"כ יביא לחשיפת סודות רגישים שקשורים לעבודת הארגון החשאי. כלומר, אז היה אפשר לטעון - גם אם אני לא מקבל את זה - שהמשך המשפט יביא לפגיעה באינטרס ציבורי. אבל עצם קיומו של ההליך המשפטי נגד רה"מ לא כרוך בגרימת נזק כבד לאינטרסים ביטחוניים או מדיניים - ולכן גם מבחן זה לא מתקיים".
מי מפקח על הרצוג הבן?
ואם תוענק חנינה שלא כדין, האם ניתן לפסול אותה? לכאורה לא, שכן לנשיא יש חסינות: לפי סעיף 13(א) לחוק היסוד, "לא ייתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה". אך אין הכוונה שכל פעולותיו יהיו חסינות מביקורת שיפוטית. כפי שפסק ביהמ"ש, חסינות זו "מתייחסת לאפשרות של תקיפה ישירה של פעולת הנשיא, אך אין מניעה, כי חוקיות פעולתו של הנשיא תיבחן במקרה מתאים באופן עקיף עקב דיון בבקשה המופנית נגד משיב אחר". קרי, במקום לעתור נגד הרצוג, ניתן לעשות זאת נגד גורמים אחרים שמעורבים בהחלטה.
למי עוד חלק בחנינה? הכירו את "חתימת הקיום". לפי חוק היסוד, "חתימתו של נשיא המדינה על מסמך רשמי טעונה חתימת קיום של רה"מ או של שר אחר שהחליטה עליו הממשלה". בחנינות זהו לרוב שר המשפטים (לפי החלטת ממשלה מ־1949). כלומר, כדי שייכנס לתוקף עניין רשמי עליו חתם הנשיא, נדרש שרה"מ או שר אחר יחתמו על המסמך גם כן.
גם מרחב שיקול הדעת של שר המשפטים הובא בפני העליון. בפס"ד מ־2010 נפסק ש"העיקרון לפיו אין סמכות שלטונית שאינה כפופה לבקרה", לרבות סמכויות הנשיא, "מחייב מתן שיקול דעת לשר המשפטים אם לצרף את חתימת הקיום להחלטת חנינה או הקלה בעונש של הנשיא, באופן שמאפשר בקרה פרלמנטרית ושיפוטית על הפעלת סמכות החנינה… בקרה זו, ראוי שתופעל במתינות ובהתחשב בטיבה של סמכות החנינה ובמעמדו הרם של נשיא המדינה, שהוא בעל הסמכות".
אז רה"מ או שר המשפטים יכולים לאשר את החנינה או לטרפדה. אבל כשרה"מ הוא מקבל החנינה, האם אין חשש לניגוד עניינים? לדעת פרופ' קרמניצר, "היות שאין גורם אחר שמוסמך לתת חתימת קיום, אם חנינה מתקבלת כדין, אי אפשר למנוע ממנה להיכנס לתוקף בגלל חשש לניגוד עניינים של שר המשפטים".