רשות המסים / צילום: איל יצהר
מאות חברות בנייה, בראשן חברת אשדר (חברה בת של אשטרום ), זכאיות להחזר של מאות מיליוני שקלים מרשות המסים, בגין מס רכישה ששילמו במכרזי מחיר למשתכן; כך קבעה ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין בביהמ"ש המחוזי בחיפה, שקיבלה את עמדת חברות הבנייה אשדר, לפיה יזמים שזכו במכרזי "מחיר למשתכן" לא רכשו "זכות במקרקעין", אלא למעשה סיפקו שירותי בנייה למדינה, ולכן אינם חייבים במס רכישה בגין רכישת הקרקע.
בעקבות פסק הדין, אשטרום העריכה כי היא צפויה לקבל השבה של מס הרכישה ששולם על ידה בהיקף כולל של כ-30 מיליון שקל. בדיווח שהוציאה החברה לבורסה היום (ו'), נכתב כי "להערכת החברה, ובהתבסס על פסק הדין, ככל שהחלטת ועדת הערר תעמוד בעינה ותבוצע, צפויה אשטרום מגורים לקבל השבה של מס הרכישה ששולם על ידה בקשר עם המכרזים נשוא העררים ולהכיר ברווח (בגין פרויקטים אשר נזקפו לדוח רווח והפסד) בהיקף כספי של כ-30 מיליון שקל". עם זאת, החברה ציינה כי מועד ההשבה, היקפה הסופי, וכן האופן שבו ישפיעו על דוחותיה, יושפעו, בין היתר, "מהליכים נוספים אפשריים ומהחלטות רשות המסים באשר ליישום פסק הדין".
פסק הדין ניתן בערעור שהגישה חברת אשדר, באמצעות עוה"ד ליאור נוימן, גיא ורטהיים וטל שבו ממשרד ש. הורוביץ ושות', ועו"ד ורו"ח טל פלמבאום ועו"ד צבי חמיש, על החלטת מנהל מיסוי מקרקעין שלא להשיב לה מס רכישה ששילמה במכרזי מחיר למשתכן.
החברה, שזכתה בשלושה מכרזי "מחיר למשתכן" בטירת הכרמל, קריית אליעזר ובקריית אונו, שילמה מס רכישה בהתאם לשומות עצמיות שהגישה, ואף הצהירה בדוחותיה הכספיים על רכישת זכות במקרקעין, אך מאוחר יותר, בעקבות ייעוץ שקיבלה, הגישה בקשה לתיקון השומות בטענה לטעות משפטית, ודרשה את החזר מס הרכישה ששילמה.
בבקשה לתיקון השומה, ביקשה אשדר כי מנהל מיסוי מקרקעין ייקבע שהתקשרותה עם רשות מקרקעי ישראל לאחר זכייתה במכרז במסגרת פרויקט "מחיר למשתכן", אינה מהווה רכישה של "זכות במקרקעין" לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) ועל כן לא חלה עליה חבות בתשלום מס רכישה. מסמ"ק דחה את הבקשה לתיקון השומה וקבע כי הטענה שאין מדובר ברכישת "זכות במקרקעין" נוגדת את הסכמת אשדר עצמה למהות העסקה, מהווה הפרה של תנאי המכרז, וממילא הטענה אינה מתיישבת עם לשון המכרז וההסכמים שעליהם חתומה החברה. לעמדתו, מכרזי מחיר למשתכן הינם עסקה במקרקעין באופן מובהק, ולכן יש לשלם בגינם מס רכישה.
פסק הדין שהכריע במחלוקת זו לטובת אשדר משליך על מאות קבלנים ברחבי הארץ, לאחר שבמסגרת שורת הסדרים דיוניים, נקבע כי ההכרעה בו תאומץ בכל המחלוקות בין קבלנים לרשות המסים באותו עניין. לוועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בחיפה הוגשו עשרות עררים על־ידי חברות נדל"ן יזמיות רבות אחרות, אשר זכו במכרזי "מחיר למשתכן", ואף הן הגישו בקשות לתיקון שומה דומות, אם לא זהות, לבקשה לתיקון השומה שהוגשה על ידי אשדר, באותה עילה ובנימוקים זהים, ובקשתן נדחתה על־ידי מנהל מיסוי מקרקעין. במקביל, הוגשו מעל 150 עררים לוועדות הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין בכל המחוזות ברחבי הארץ באותה סוגייה שנדונה בתיק של אשדר.
הצדדים בכל העררים האחרים, בחיפה ובכל יתר המחוזות בארץ, הגיעו להסכמות דיוניות, אשר קיבלו תוקף של פסק דין בכל תיקי העררים, לפיהן ההכרעה בעררים של אשדר תחול ותחייב בכל יתר העררים שהוגשו בכל רחבי הארץ. מכאן שלמעשה ההפסד של רשות המסים בתיק של אשדר מהווה הפסד במעל 150 עררים נוספים.
הזכות במחיר למשתכן "מוגבלת ורזה"
השאלה המרכזית שעמדה בלב המחלוקת הייתה האם היזם רכש זכות בקרקע או נתן שירותי בנייה? הצדדים היו חלוקים בנוגע למהות העסקה במכרזי מחיר למשתכן - האם זכויות החכירה שקיבלה אשדר לתקופה של 98 שנים (עם אופציה ל-98 נוספות) עולות כדי "זכות במקרקעין" החייבת במס רכישה.
אשדר טענה כי בחינת מכלול התנאים בהסכמים שנחתמו בינה לבין המדינה בעקבות זכייתה במכרזי "מחיר למשתכן", לאור מאפייניהם הייחודיים של מכרזים אלו ותכליתה של תכנית "מחיר למשתכן", מובילה למסקנה ברורה לפיה היא לא רכשה "זכות במקרקעין". לטענת החברה, המגבלות הרבות שהטילה המדינה (כגון מחיר מקסימלי, זהות הרוכשים, לוחות זמנים צפופים) הפכו את הזכות ל"מוגבלת ורזה", שאינה עולה כדי "זכות במקרקעין" לפי חוק מיסוי מקרקעין.
נטען כי החברה לא קיבלה זכות משפטית ודאית, ברורה, חד משמעית ואכיפה להחזיק במקרקעין מושא המכרזים לתקופה העולה על 25 שנה, כנדרש על פי החוק; הכוח להחליט כמה זמן תחזיק החברה במקרקעין ניתן למדינה ולא לה, וגם בתקופה הקצרה בה החזיקה במקרקעין - מעמדה לא היה כשל "חוכרת", לאור המגבלות הרבות והמשמעותיות שהוטלו על־פי ההסכמים מול המדינה על ההחזקה והשימוש במקרקעין, כך שנשללה ממנה מירב ההנאה הכלכלית מהמקרקעין. לשיטתה, היא פעלה כ"צינור" של המדינה וסיפקה שירותי בנייה בלבד, ולכן אינה חייבת במס רכישה כלל.
מנגד, טען מסמ"ק, באמצעות עו"ד אופיר סורולוביץ מפרקליטות מחוז חיפה (אזרחי), כי מדובר בעסקת מקרקעין מובהקת, שבה היזם רוכש זכות חכירה לדורות ומשלם תמורה מופחתת עבור הקרקע. לטענתו, המגבלות הן חוזיות בלבד, ואינן משנות את מהות הזכות הקניינית שנרכשה ואף שועבדה לבנקים לצורך מימון. לטענת המדינה, בכל מערכת ההסכמים עליהם חתמה אשדר, צוין מפורשות כי מדובר ברכישת "זכות במקרקעין" לפי החוק, וכי תנאיו של מכרז "מחיר למשתכן" אינם שונים מהותית מהתנאים של מכרזים אחרים שמפרסמת רמ"י, אשר לגביהם אין כל טענה כי רמ"י מוכרת זכות אחת כלשהי, מלבד "זכות במקרקעין".
עוד נטען, כי למדינה אין מעורבות או פיקוח מיוחדים בפרויקט "מחיר למשתכן" וכי אשדר קיבלה "זכות במקרקעין", בכך שחתמה על חוזה חכירה מול רמ"י לתקופה של 98 שנה עם אופציה ל-98 שנים נוספות, והיא אף נרשמה כבעלת זכויות חכירה במקרקעין ובכוחה זה העבירה את זכות החכירה לרוכשים, זכאי משרד השיכון. על כן, אין בסיס לטענה כי היא אינה יכולה להחזיק במקרקעין לתקופה העולה על 25 שנים.
הקבלן שימש כידה הארוכה של המדינה
השופטת אורית ויינשטין, בהסכמת יו"ר ועדת הערר עו"ד רפאל מרסיאנו וחבר הוועדה עו"ד אילן תמאם, דחתה את עמדת רשות המסים וקבעה כי יש לבטל את שומות מס הרכישה.
השופטת קבעה כי "במסגרת זכייתה במכרזי 'מחיר למשתכן' וחתימתה על המערך ההסכמי בעקבות זכייה זו (חוזה חכירה, נספח תנאים מיוחדים וחוזה הבנייה), כמו גם בשל כפיפותה ומחויבותה לפעול בהתאם להוראות חברת הבקרה שמונתה על־ידי משרד הבינוי והשיכון, מכלול המסמכים המשפטיים ומאפייניהם הייחודיים מובילים למסקנה כי העוררת לא רכשה מהמדינה 'זכות במקרקעין' במשמעות חוק מיסוי מקרקעין - לא במישור התוכן והמהות, שכן הוטלו עליה מגבלות רבות ומשמעותיות, אשר שללו ממנה את היכולת להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם לתועלתה שלה, להפיק את מירב ההנאה הכלכלית מהמקרקעין ולהשיא את רווחיה מהם; ולא במישור תקופת ההחזקה במקרקעין, שכן העוררת לא קיבלה זכות משפטית ודאית, ידועה, ברורה וברת אכיפה לתקופה העולה על 25 שנים".
השופטת וינשטיין הוסיפה כי "המהות המשפטית האמיתית של ההתקשרות בין המדינה לבין אשדר, בעקבות הזכייה במכרזי 'מחיר למשתכן', כעולה מהמערך ההסכמי עליו הוחתמה, היא התקשרות עם קבלן מבצע, הפועל בשמה ומטעמה של המדינה לצורך מימוש מדיניותה במסגרת פרויקט הדגל של "מחיר למשתכן" והוצאתה לפועל. זאת, על־ידי בניית דירות "מחיר למשתכן" וביצוע כל הפעולות המשפטיות הנדרשות, כידה הארוכה של המדינה, לצורך העברתן לידי הרוכשים, אשר עלו בהגרלות של משרד הבינוי והשיכון, ואשר זכאים לפיה תנאי הזכאות שנקבעו על־ידי המדינה - לרכוש דירה במחיר מופחת בהיותם מחוסרי דיור או משפרי דיור.
כתוצאה מכל האמור, נקבע כי אשדר אינה חייבת בתשלום מס רכישה על מרכיב הקרקע בפרויקט "דירות מחיר למשתכן", וכי על רשות המסים לבטל את שומות מס הרכישה בגין המקרקעין ולהחזיר לחברה את מס הרכישה ששולם על־ידה בקשר עם זכייתה במכרזי "מחיר למשתכן".
עו"ד ליאור נוימן, שותף מנהל מחלקת המסים בש. הורוביץ ושות', שיחד עם עו"ד גיא ורטהים ממשרדו ומשרד עו"ד טל פלמבאום ייצגו את אשדר המערערת, מסר:
"מדובר בפסק דין חד ומנומק היטב, כשההנמקה של ועדת הערר משתרעת על פני כ- 100 עמ'. פסק הדין מאמץ במלואו את העמדה שהצגנו בשם אשדר ובשמן של עשרות חברות יזמיות, לפיה, הזכות החוזית, שהוענקה ליזמים הזוכים במכרזי מחיר למשתכן, אינה עולה לכדי "זכות במקרקעין", כמשמעותה בחוק מיסוי מקרקעין. זאת, הן מבחינת תקופת ההחזקה במקרקעין, בכך שהיזמים לא קיבלו זכות משפטית, ודאית ואכיפה להחזיק במקרקעין לתקופה העולה על 25 שנים, שהרי המדינה כופה עליהם למכור לזכאים את הדירות, בתוך תקופה קצרה ממועד הזכייה במכרז, והחובה הזו היא BUILT IN במכרז ובכל המהות של מכרזי מחיר למשתכן, והן מבחינת תוכן החכירה, שכן גם באותה תקופה קצרה, הצבענו על עשרות מגבלות על היזמים, לרבות מודל הרווח שאינו קשור בכלל למחיר המקרקעין, כך שברור, שאין בידיהם את מירב הזיקות וההנאה הכלכלית מהמקרקעין, כפי שיש למי שהינו בעל זכות חכירה".
רו"ח (עו"ד) טארק דיביני, שותף תאגידים ומיסוי נדל"ן ב-BDO, מסביר כי "פסד הדין שהתקבל בבית המשפט המחוזי בחיפה מקבל את העמדה המיסויית-חשבונאית של משרדנו משנת ב-2019, לפיה אין סיבה שחברות קבלניות ישלמו מס רכישה בגין פרויקטים של מחיר למשתכן. אספנו בשנים האחרונות (יחד עם עו"ד טל פלמבאום ומשרד ש.הורוביץ) עשרות חברות קבלניות שזכאיות להחזרים מצטברים של מאות מיליוני שקלים, וחברות נוספות עשויות גם הן להיות זכאיות להחזר, כתוצאה מפסק הדין המדובר".