הצורך בשינוי גישה

בתורת המשפט נתפסת זכות הקניין כזכות עוצמתית במיוחד, המשקפת יציבות, עמידות וודאות משפטית. דא עקא, תפיסה זו בדבר מהות הקניין שוב אינה בלתי-מעורערת, בשיטתנו המשפטית ובשיטות אחרות.

כך, למשל, הספרות המשפטית המודרנית מכירה זה מכבר בכך שהאינטרס של אדם בקניינו כפוף לחובות כלפי החברה - דהיינו למושג של "אחריות חברתית". עמדה זו חילחלה בשנים האחרונות לפסיקה הישראלית, בעוצמות שונות ובהקשרים שונים, כגון לעניין חובת הפיצוי בגין פגיעה על-ידי תוכנית, הסכסוך ביחס לשינויי יעוד בקרקעות חקלאיות, כפיפותו של בעל דירה בבית משותף להתחשבות באינטרס הקומונלי, הגבלת ההגנה על הקניין מכוח חובת תום-הלב, ועוד. לכך יש להוסיף את הגמשתו של מושג הקניין, באמצעות ההכרה במוסד הקניין שביושר.

כיווני מחשבה אלה, המעדנים את מושג הקניין ואת עוצמת ההגנה עליו, תוך שקילה מחודשת של מערך האיזונים בין הגנת הקניין לבין אינטרסים נוגדים, מתיישבים עם הגישה הכללית המוצדקת במשפטנו, להימנע מתפיסות פורמליסטיות-נוקשות. זאת, תוך חתירה ליצירת התאמה הולמת יותר, על בסיס איזונים ערכיים המיושמים נסיבתית, בין היקף הפרישה של כללים משפטיים לבין הרציונלה העניינית לכללים.

על רקע התפתחויות אלו, יש לבחון את גישתו של בית המשפט העליון, לאחרונה, לסוגיית "תקנת השוק" במקרקעין (סעיף 10 לחוק המקרקעין), בע"א 4609/99 בעל מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס (טרם פורסם, מיום 23.10.02) (להלן עניין סונדרס). זאת, במיוחד בהתחשב בכך שהוא ניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים. ניתוח ההחלטה בעניין סונדרס הוא נשוא רשימה זו.

"תקנת השוק" במקרקעין

השאלה שנדונה בעניין סונדרס היא שאלה יסודית בכל הנוגע לסעיף 10 לחוק המקרקעין: חיוניותה של דרישת השכלול בתום-לב של הקניין, על-ידי צד שלישי הרוכש זכות במקרקעין מוסדרים ממי שרשום כבעל הזכויות, כתנאי לעדיפותו על-פני הבעלים האמיתי של הזכויות. כל תשעת השופטים בהרכב קבעו, כי יש הכרח בשכלול הזכות בתום-לב, על-ידי הצד המאוחר, כתנאי לעדיפותו.

שאלת הצורך בשכלול הזכות עמדה לדיון ברע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854. דעת הרוב קבעה, כי על הצד השלישי לשכלל את זכותו כתנאי לעדיפותו, בעוד שדעת המיעוט גרסה, כי תיתכנה נסיבות מיוחדות שבהן לא יידרש שכלול כאמור.

הגישה העקרונית של שופטי הרוב בעניין הרטפלד בוקרה באריכות על-ידי כותב שורות אלה, מטעמים שיוזכרו בהמשך (ראה מ' דויטש "הקניין כ'תווית'? על תחרות זכויות ופורמליזם" הפרקליט מג (תשנ"ז) 302).

נראה, כעולה מדברי השופט אנגלרד בעניין סונדרס, כי הכוונה להכריע במחלוקת שהתעוררה בעניין הרטפלד שימשה כנימוק המרכזי להרחבת ההרכב בעניין סונדרס לתשעה שופטים. דא עקא, השופט אנגלרד, שכתב חוות דעת מובילה בפסק-הדין, הגיע לכלל דעה כי עניין הרטפלד אינו שייך לכאן.

עיקר הנמקתו לדרישת השכלול, כמו גם הנמקת השופט טירקל, היא כי לאור חריגותו של ההסדר בסעיף 10 לחוק המקרקעין, המעדיף את הצד השלישי על-פני הבעלים המקורי, יש לעמוד בדווקנות על מילוי התנאים המופיעים בחוק בנדון; שופטים אחרים (השופטים חשין ואור) הסתמכו באופן לקוני למדי על דעת הרוב בעניין הרטפלד ללא דיון מחודש בו כלל ועיקר; ארבעה שופטים נוספים (מ"מ הנשיא ש' לוין, והשופטים שטרסברג-כהן, פרוקצ'יה וריבלין) הסתפקו במתן הסכמה לחוות הדעת בנדון של יתר השופטים; הנשיא ברק ציין את מסקנתו בדבר חיוניות השכלול בתום-לב כתיאור של מצב משפטי מוכח, ללא דיון באיזון בין האינטרסים המעורבים בנדון. כל תשעת השופטים נמנעו מהתמודדות סדורה עם שיקולים ערכיים חשובים, העשויים לתמוך בגישה אחרת, כפי שאלה פורטו ברשימה הנ"ל של כותב שורות אלו.

עניין סונדרס כ"מקרה קשה"

הדפוס העובדתי של המקרה שנדון בעניין סונדרס הוא זה: ראובן הוא הבעלים הרשום של זכות חכירה במקרקעין. שמעון טוען, כי נערך חוזה בינו לבין ראובן, המעביר אליו את הזכויות. הוא מבקש פסקדין הצהרתי בנדון. לאור הימצאותו של ראובן במקום לא ידוע בארצות הברית, מקבל שמעון מבית המשפט אישור לתחליף המצאה של הבקשה, בעיתונים בארצות הברית. בהיעדר הגנה, ניתן פסק-דין לטובתו של שמעון.

סמוך לאחר מכן, שמעון מוכר את הזכויות ללוי. כעבור זמן-מה שמעון נרשם כבעל הזכויות, מכוח פסק-הדין הנדון, וביצוע העסקה עם לוי מתקדם. לוי רושם הערת אזהרה לזכותו. לאחר מכן נחתם שטר העברת זכויות, ולוי משלם את יתרת התמורה. רק עתה, לאחר תשלום מלוא התמורה על-ידי לוי ורישום הערת האזהרה, נודע לראובן על פסק-הדין נגדו והוא יוזם הליכים שיפוטיים להגנה על קניינו. זהו המועד הראשון שבו משתבשת הנחתו הלגיטימית של לוי, כי המקנה (שמעון) הוא בעל זכויות. לאחר מועד זה נרשמת העברת הזכויות בפנקסים לטובת לוי.

המקרה שנדון בעניין סונדרס הוא מקרה טיפוסי של "תאונה משפטית" במסגרת תחרות זכויות. שני הצדדים לתחרות פעלו ללא אשמה. מהו אם-כן האיזון הראוי בנדון?

"אבני המשחק" באיזון האינטרסים

דיני תחרות הזכויות ביחס לנכס מכריעים בחלוקת סיכונים בין הצדדים. על בית המשפט לשקול הן שיקולים של צדק יחסי בין הצדדים, והן שיקולים הנוגעים לאינטרס הציבורי. השיקולים השונים פורטו ברשימה הנ"ל של כותב שורות אלו: הם כוללים הן שיקולי ex ante באשר לאשמת הצדדים ויכולת המניעה של האירוע, והן שיקולי ex post, הנוגעים למצבם היחסי של המתעמתים בעקבות הארוע. כמו-כן יש לקחת בחשבון, בהקשר לסעיף 10 לחוק המקרקעין, את האינטרס הציבורי ביעילות עסקאות, באמצעות הגנה על יכולת ההסתמכות על הפנקסים, במקרקעין מוסדרים.

מושג הקניין אינו, כמובן, מושג טכני-פורמלי. ההגנה על הקניין נשענת על תפיסות רעיוניות שונות, כגון תורת העבודה, הגנה על האוטונומיה האישית, יעילות כלכלית, ועוד. שכלול הקניין מחזק את הציפיות וההסתמכויות של בעל הזכות להגנה משפטית, לעומת מצבו טרם כך.

בתחום המקרקעין, השכלול מתבצע לרוב באמצעות רישום הזכות בפנקסי המקרקעין. הרישום מספק את דרישת הפומביות, באופן שהכל יכולים להיווכח בדבר קיום הזכויות, ולהימנע מ"תאונה משפטית" של רכישת נכס שאין למקנה זכויות טובות בו.

משעת הרישום מסולק הסיכון לפגיעה בלתי-מוצדקת בצדדים שלישיים כתוצאה מהיעדר פומביות, והציפיות של הזכאי להגנה נרחבת על האינטרס הרכושי שלו יכולות להתממש. המועד הטבעי שבו המוכר נכון להשתחרר מיתרת האינטרס הרכושי שלו בנכס, המצוי בידיו בעקבות כריתת החוזה, הוא מועד קבלת התמורה על-ידו. לאחר מועד זה, עיכוב החל ברישום הזכויות בפנקסים טמון לרוב בנסיבות חיצוניות ליחסי הצדדים (כגון קיומם של חובות מס, או בעיות מינהליות-פורמליות במירשם), ולא עקב שיורו של אינטרס כלכלי למקנה. דרישת השכלול, העולה מסעיף 10 לחוק המקרקעין, נועדה על מנת לשכנע בדבר קיומה של רמת הסתמכות גבוהה של הזכאי המאוחר, על האינטרס שנרכש על ידו.

אם אלו הן המשמעויות של דרישת השכלול, הרי שלכאורה, כאשר נרשמת הערת אזהרה לטובת הזכאי המאוחר מושגת בכך תכליתו העניינית של הרישום לספק לצדדים שלישיים מצג הולם בדבר מצב הזכויות ונולדות ציפיות של הזכאי לקיומה של רמת הגנה גבוהה על האינטרס שלו; וכאשר הזכאי המאוחר מעביר למוכר את מלוא התמורה בעודו בתום-לב, מתרחש בכך שינוי מצב חריף שלו, ומתחזקות אצלו הסתמכויותיו וציפיותיו באשר לקיום הגנה הולמת, כאשר למוכר שוב אין אינטרס לשלול הגנה זו. בנסיבות אלו, שכלול הקניין נושא משמעות פורמלית בלבד.

שיקול מרכזי הנזכר בעניין סונדרס כמצדיק דרישה מן הזכאי המאוחר לשכלול מלא של זכותו בעודו בתום-לב, נעוץ בכך שזהו המועד שעד אליו הרוכש נוהג להבטיח את האינטרס שלו, באמצעות עיכוב התשלום, או הפקדת כספים בנאמנות.

דא עקא, הנמקה זו בעייתית בשני מובנים: ראשית, ברוב המקרים הרוכש משלם את החלק הארי של התמורה לפני הרישום המלא, העלול לארוך מספר חודשים, ולעתים אף שנים. רוב-רובה של התמורה משולם על בסיס רישומה של הערת אזהרה, וקבלת ההחזקה, כשיתרת התמורה (בשיעור נמוך) מועברת עם קבלת אישורים מתאימים מרשויות המס. תשלום כאמור, תוך הסתפקות ברישום הערה, אשר אין חולק כי היא מגינה היטב על הזכאי כלפי רוכשים מאוחרים, נתפס בשוק העסקאות כדרך סבירה לניהול סיכוני העסקה, בהתחשב בצורך להשביע את רצונו של המוכר לקבלת התמורה תוך זמן סביר. בדרך כלל יקשה על הרוכש לשכנע את המוכר, כי עליו להמתין ביחס לתשלום עד לשכלול המלא.

הסתמכות מקיפה ולגיטימית של הרוכש עשויה, אפוא, לצמוח גם ללא רישום של הזכות המושלמת. שנית, בהנחה שהרוכש פעל בתום-לב בעת התשלום, האומנם נתון מעמד לזכאי המקורי לגרוס, כי הרוכש שילם "בטרם עת", דהיינו טרם השכלול המלא? המועד שבו יתגלה דבר קיום הזכויות של הזכאי המקורי הוא ממילא מועד מקרי, שאינו תלוי במועד התשלום למוכר, או במועד השכלול על-ידי הזכאי המאוחר. משעה שההסתמכות של הרוכש לגיטימית כאמור, אין לגרוס, כי ראוי שהיעדרו של השכלול המלא ישלול מניה וביה הגנה של "תקנת השוק" במקרקעין.

הפתרון הראוי

אכן, גם הזכאי המקורי הסתמך באופן לגיטימי על קניינו. מסתמא, אם הוא בעל הקניין המקורי, הוא שילם בעבר תמורה בגין הנכס. בנוסף, עומדת לזכותו הקדימות בזמנים. לא די, אפוא, בהסתמכות כבדה בתום-לב של הזכאי המאוחר בעת העברת מלוא התמורה, או אף בעת השכלול המלא, כדי להצדיק כשלעצמה את העדפתו.

האינטרס הציבורי בהגנה על הוודאות המשפטית, ועל שטף העסקאות, באמצעות הגנה על מי שמסתמך על הרישום במקרקעין מוסדרים, הוא הוא המצדיק על פי סעיף 10 לחוק המקרקעין העדפה של הזכאי המאוחר, במקרים הולמים, למרות הקדימות בזמן של הזכאי המקורי.

יש לקבוע בנדון נורמה המאזנת באופן ערכי בין האינטרסים של הצדדים, תוך התחשבות במשקלו הראוי של האינטרס הציבורי האמור, ולא באמצעות דפוס פורמלי נוקשה, שאינו מגן על ערך ממשי. על-אף שנוסחו של סעיף 10 לחוק המקרקעין אכן קובע לכאורה דרישת שכלול מלאה, ראוי להותיר "מרחב נשימה" הולם לאיזון נסיבתי, במקרים שבהם תכליתו של הרישום בהקשרנו - שיקוף קיומה של הסתמכות לגיטימית גבוהה מצד הזכאי המאוחר - מתקיימת בדרך חלופית, והיא העברת מלוא התמורה או רוב-רובה, בצירוף לרישומה של הערת אזהרה.

האמצעי הפורמלי כיום להגמשת הכלל הקבוע בסעיף 10 לחוק המקרקעין יכול שיהיה חסימת העדיפות של הזכאי המקורי מכוח עקרון תום-הלב, על-פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק. יהיה צורך במקרה כזה לבצע הערכה כוללת של נסיבות העניין, שעמה גם התחשבות בגורמים נוספים, כגון התרשלותם היחסית של הצדדים, כאשר קיימת כזו. חסידי התפיסה של "צדק חלוקתי" יוכלו במודל מעין זה למצוא מקום גם לבדיקת המצוקה היחסית של הצדדים כתוצאה מהאירוע.

כאמור, היה מקום, כי ההרכב המורחב של תשעה שופטים בעניין סונדרס יבצע הערכה מקיפה מחודשת של מערך האיזונים במוסד "תקנת השוק" במקרקעין. גם אם לא קל הדבר ליישב רוויזיה כזו עם נוסחו של סעיף 10 לחוק המקרקעין, נכון היה, למצער, לקבוע כי היא ראויה ליישום באמצעות חקיקה.

יצוין כי הסוגיה שהתעוררה בעניין סונדרס היא אותה סוגיה שנדונה בעניין הרטפלד. כאשר נשאלת בעניין הרטפלד השאלה אם נדרש שכלול על-ידי הזכאי המאוחר, הכוונה היא בעליל לשאלת השכלול בתום-לב, שכן פשיטא הדבר, כי שכלול שיתבצע כמחטף לאחר שנודע לזכאי המאוחר על הפגם, שוב אין בו עניין במערך האיזונים, ואין בו כדי לשפר את מצבו של הזכאי המאוחר.

עניין סונדרס - יישום

בעניין סונדרס נזקפה לרעת הזכאי המאוחר העובדה, כי בעת הרישום המלא בפנקסים הוא ידע על הבעייתיות במצב הזכויות, ובכל זאת המשיך בפעולת הרישום. אפס, בעת הזו הוא כבר שילם את כל התמורה בתום-לב ונרשמה הערה לזכותו. בשלב זה הסתמכותו על ניקיון הזכויות של המעביר היתה מושלמת, ועיכוב הרישום על-ידו לא היה מקטין כהוא זה את נזקו. שוב לא היתה בידו תמורה אותה יכול היה לעכב. לדידנו, הסתמכות זו היתה לגיטימית.

היעדרו של השכלול המלא לא היווה אלא חסר טכני-פורמלי, שאין בו כדי לפגום בהצדקה העניינית להגנה הולמת על הזכאי המאוחר, על מנת להגשים את המטרה של הגנה על האינטרס הציבורי לאפשר הסתמכות על המירשם.

הרישום בפנקסים לזכותו של המוכר אמנם לא היה קיים עדיין בעת כריתת החוזה עם הזכאי המאוחר, אולם מהתיאור העובדתי בפסק הדין נראה, כי ביצוע העסקה עוכב עד לביצוע הרישום האמור. התמורה הראשונית הופקדה בנאמנות, עד לרישום הבעלות על שם המוכר, באופן שיאפשר רישום הערת אזהרה לטובת הקונה. מכל מקום, לכל היותר הועבר למוכר סכום בשיעור 20% בלבד מן התמורה, בטרם רישום הזכויות על שם המוכר. לפנינו, אפוא, הסתמכות הולמת על המירשם ה"נקי", לכאורה, מזכויות קודמות, כנדרש בסעיף 10 לחוק המקרקעין.

דומה, כי בנסיבות המקרה, הדרישה לשכלול הזכויות על-ידי הזכאי המאוחר שוב לא שירתה תכלית ראויה שלא מולאה עוד קודם לכן באמצעות העברת מלוא התמורה ורישום הערת אזהרה בתום-לב עלידי הזכאי המאוחר.

היה אפוא מקום, לדעתנו, לשקול בכובד ראש בנסיבות אלו העדפה אפשרית של הזכאי המאוחר, לאחר התחשבות בהיבטים עובדתיים וערכיים נוספים, תוך מתן הגנה הולמת לאינטרס הציבורי שבהסתמכות על הרישום במקרקעין מוסדרים. לעניין ההיבטים הנוספים, הרי שהעובדה כי הרישום של הזכויות לטובת המוכר נעשה מכוח פסק-דין שניתן בהיעדרו של הזכאי המקורי, מחלישה אמנם במידה מסוימת את אינטרס ההסתמכות המוגן של הזכאי המאוחר על טיב הזכויות של המוכר, אולם מאידך גיסא, ניתן להניח, אף כי הדבר לא הובהר בפסק הדין, שההחזקה בנכס הועברה לזכאי המאוחר (המוכר טען בבקשה לפסק דין הצהרתי כי ההחזקה מצויה בידו; קשה להניח כי התמורה שולמה במלואה ללא העברת ההחזקה), דבר המחזק הסתמכות זו. מכל מקום, תהיה התשובה הראויה למקרה הקונקרטי אשר תהיה, הוחמצה השעה לביצוע רוויזיה הולמת במערך האיזונים של מוסד "תקנת השוק" במקרקעין, באמצעות ההרכב המורחב של תשעה שופטים.

הכותב הוא פרופסור חבר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב