"שני הקונים אינם זרים זה לזה"

ההכרעה בין עסקאות נוגדות במקרקעין מעסיקה את בתי המשפט מזה זמן רב. רק לאחרונה לובנו מספר סוגיות בתחום: בע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג (4) 199, עסק בית המשפט העליון במהותה ובהיקפה של הזכות "המעין-קניינית"; בע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס (טרם פורסם), קבע בית המשפט העליון את גבולות דרישת תום הלב הנדרשת מבעל העסקה הנוגדת על מנת לגבור על בעל העיסקה הראשונה.

כעת, בפסק דין תקדימי, שניתן לאחרונה על ידי הרכב מורחב של שבעת שופטי בית המשפט העליון בראשות הנשיא אהרון ברק, קבע בית המשפט העליון לראשונה מה דינו של הרוכש הראשון, אשר התרשל ולא עשה דבר על מנת לרשום לפחות הערת אזהרה לטובתו. בית המשפט העליון זיכה את קיבוץ אפק בקרקע שנרכשה על ידי הקיבוץ בשנת 1993 ושהקיבוץ עיבד אותה עשרות שנים, על אף שהקיבוץ הסתפק אך ורק ברישום הערת אזהרה לטובתו ובעלותו על הקרקע לא נרשמה (ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח').

העובדות הן, שחברת נוטריקון בע"מ רכשה את הזכויות במקרקעין מחברת בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ. חברת נוטריקון בע"מ לא רשמה את הבעלות על שמה. בשנת 1976 מכרה נוטריקון בע"מ את המקרקעין למערער, שלמה גנז, אשר 17 שנים לא עשה דבר ולא רשם הערת אזהרה לטובתו. בשנת 1993 מכרה חברת נוטריקון בע"מ את המקרקעין לקיבוץ אפק, אשר נרשמה הערת אזהרה לטובתו ואשר עיבד את המקרקעין עשרות שנים. שלמה גנז פנה לבית המשפט המחוזי בנצרת על מנת לאכוף את ההסכם בינו לבין נוטריקון בע"מ.

בית המשפט המחוזי בנצרת דחה את תביעתו של גנז ובית המשפט העליון דחה את הערעור על פסק הדין, אם כי מטעמים שונים מאלה שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, תוך ניואנסים שונים של שבעת השופטים.

בית המשפט העליון החליט, כי זכויותיו של קיבוץ אפק עדיפות על זכויותיו של המערער שלמה גנז, שרכש את הקרקע קודם לכן, בשנת 1976, ואשר לא טרח לרשום הערת אזהרה לטובתו, וזאת על אף היותו של גנז ראשון בזמן.

הכלל במשפט הישראלי הגלום בסעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 הוא, כי עקרונית, כאשר אדם מתחייב ומוכר מקרקעין לשניים, ועל ידי כך מתחייב למעשה לעריכת עסקאות נוגדות בין שניהם, זכויותיו של הקונה הראשון בזמן גוברות על אלה של השני, אלא אם השני בזמן השלים את העיסקה על ידי כך ששילם את תמורת המכר, היה תם לב ורשם את הזכויות על שמו.

מכוח כלל זה נקבעו מספר הלכות, שביניהן זו שנקבעה בד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד ל"ה(3) 253, שלפיה על בית המשפט שמכריע בעניין להתעלם משיקולי צדק הנוגעים לקונה השני והמקנים לו עדיפות לכאורה כלפי הקונה הראשון.

כעת, לראשונה, הכיר בית המשפט העליון בשקילת שיקולי צדק ותום לב, אשר יכריעו בין הקונה הראשון לשני. בית המשפט העליון קבע, כי חובת בתום הלב היא חובה "מלכותית" החלה על כל תחומי המשפט, ביניהם על דיני קניין. בית המשפט העליון קבע, כי על קונה מקרקעין לפעול בשקידה ראויה ובמהירות סבירה על מנת לבסס את זכותו במקרקעין. התרשלותו של הקונה מלעשות זאת יכולה, בנסיבות מסוימות, להוות התנהגות בחוסר תום לב כלפי הרוכש השני, שכן בשל התרשלותו של הקונה הראשון נקלע השני בזמן, שלא מרצונו, "לתאונה משפטית" ולסיכון של איבוד זכויותיו. הקונה הראשון והשני "אינם זרים זה לזה", לדברי הנשיא ברק.

בית המשפט העליון קבע, כי לאור העובדה שהמערער שלמה גנז לא עשה דבר זמן כה רב, ואף נמנע מלרשום הערת אזהרה לטובתו, יש בכך כדי להטות את מאזן הצדק לטובתו של הקונה השני, היינו של הקיבוץ. יחד עם זאת קבע הנשיא ברק, כי לא בכל מקרה ייקבע שאי רישום הערת אזהרה כמוה כשלעצמה כאיבוד זכותו של הראשון בזמן, אלא כל מקרה ייבחן לנסיבותיו.

עניין חשוב נוסף העולה מפסק הדין הוא, כי על אף שנוטריקון בע"מ לא היתה רשומה כבעלים של המקרקעין ועל אף שבענייננו לקונה השני, היינו, לקיבוץ אפק, היתה רק הערת אזהרה, בית המשפט העליון קבע, כי למרות כל אלה השאלה שבמחלוקת תידון על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ולא למשל לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין, העוסק בעסקאות נוגדות במיטלטלין ובזכויות.

כאמור, פסק הדין ניתן למעשה פה אחד על פי עמדתו של הנשיא ברק, ואולם השופטים האחרים העירו הערות משלהם: המשנה לנשיא, השופט שלמה לוין קבע, כי מחדלו רב השנים של הקונה הראשון מהווה השתק כלפי הקונה השני וכלפי מי שמכר לו את הזכויות; השופטת אילה פרוקצ'יה קבעה סממנים מעין קנייניים לרישום הערת אזהרה; השופט אליעזר ריבלין נקט בגישה "נזיקית" בקובעו, כי מחדלו של הראשון מגיע לכדי התרשלות, שכן היה עליו לצפות את הנזק שייגרם לקונה השני העתידי.