אחד החלקים החשובים ברפורמה במס הכנסה שבאה בעקבות דו"ח ועדת רבינוביץ (תיקון 132 לפקודה, בתוקף מ-1.1.2003), היה קביעת כללים חדשים בעניין מיסוי שוק ההון בישראל. במסגרת הרפורמה כאמור נוספו בפקודה ובתקנות כללים מפורשים, המסדירים את מיסויין של עסקאות עתידיות שונות, לרבות מועד אירוע מס בעסקאות עתידיות מסוגים שונים, אופן חישוב הרווח מהן ושיעורי המס החלים עליהן.
הכללים כאמור נותנים מענה לשאלה מתי מתגבשת חבות במס בעסקאות עתידיות מסוגים שונים, כיצד מחושב הרווח בגינן ומהו שיעור המס החל עליהן. הכללים מאמצים את עקרון המימוש, לפיו מועד אירוע מס בגין עסקאות עתידיות נדחה בדרך כלל למועד מימושן, מכירתן או פקיעתן, דהיינו, למועד שבו מתברר הרווח שהפיקו הצדדים לעיסקה או מי מהם.
יצוין, כי תהליך יצירת כללים מפורשים המסדירים את אופן מיסויין של עסקאות עתידיות החל כבר במסגרת הרפורמה במיסוי מקרקעין (תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין בתוקף מ-01/11/7), אשר קדמה לתיקון 132 לפקודה. במסגרת הרפורמה נוסף הסדר מיוחד של אופציות במקרקעין במסגרת סעיף 49י לחוק. הסדר זה הינו חלק מהוראת שעה, שתוקפה נגמר ביום 31.12.03, אך הוא עתיד להיות מוארך לפי הצעת החוק המונחת בפני הכנסת. הסדר מיוחד זה אינו מחליף את הכללים בעניין מיסוי אופציות בנדל"ן אשר התגבשו במהלך עשרות שנים במסגרת פסיקה ונהלים של רשויות המס, אלא מתקיים לצד הכללים כאמור, והוא חל על האופציות המקיימות את התנאים המיוחדים שנקבעו בו בלבד.
התנאים לתחולת ההסדר המיוחד כאמור הינם: האופציה ניתנה בכתב, האופציה ניתנת להעברה, התחייבות נותן האופציה היא בלתי חוזרת, תקופת האופציה אינה עולה על 24 חודשים, התמורה ששולמה עבור האופציה אינה עולה על 5% משווי הזכות במקרקעין או ממחיר המימוש, לפי הגבוה ביניהם, מחזיק האופציה לא קיבל זכות חזקה במקרקעין, הודעה על מכירת האופציה נמסרה למנהל מס שבח תוך 30 ימים ממתן האופציה.
במידה ומתקיימים התנאים כאמור, מכירת האופציה תהיה פטורה ממס שבח, מס מכירה ומס רכישה, ותהיה חייבת במס רווח הון לפי חלק ה' לפקודה. במימוש האופציה - תיווסף לשווי המכירה התמורה שקיבל בעל הזכות במקרקעין בעבור האופציה שלא חויבה במס רווח הון כאמור לעיל, לצורך חישוב מס מכירה ומס רכישה, ייווספו לשווי המכירה סכומים ששילם רוכש הזכות במקרקעין בעבור רכישת האופציה. מהות ההסדר הקבוע בסעיף 49י לחוק הינה דחיית מועד החיוב במס שבח, מס מכירה ומס רכישה למועד מימוש האופציה. זאת במטרה לעודד מסחר באופציות בנדל"ן בפרט ואת שוק הנדל"ן בכלל.
ביחס לאופציות שאינן עומדות בתנאים לעיל, ממשיך לחול ההסדר הישן. על פי נוהלי רשויות המס (ר' הוראת ביצוע 80/142) מתן אופציה מהווה מכירת זכות במקרקעין כהגדרתה בחוק מיסוי מקרקעין, החייבת במס שבח, מס רכישה ומס מכירה. שווי הזכות כאמור הינו שווי האופציה, שהינו בדרך כלל התמורה המשולמת בגינה. במסגרת הדין החל על "אופציה מסורתית" עלולים להיווצר עיוותי מס, שכן בשלב מתן האופציה וחישוב השבח ממתן האופציה אין התחשבות בעלות המקרקעין שביחס אליהם ניתנת האופציה. מאידך, אם ניתן היה להתחשב בחלק מהעלות לצורך חישוב שבח ממתן האופציה, עלול היה להיווצר עיוות הפוך, שכן במידה והאופציה לא הייתה ממומשת כלל השבח הממוסה היה נמוך מהרווח שנוצר בפועל.
יצוין, כי בעיה זו לא נפתרה גם במסגרת הוראות סעיף 49י לחוק, הקובע כי תמורה ממתן האופציה תמוסה כרווח הון. אולם, יתכן ובמקרה זה הפנייה להוראות הפקודה הדנות ברווחי הון, תאפשר להחיל על רווח הון ממתן אופציה את כללי הפקודה והתקנות בעניין עסקאות עתידיות, לרבות כללים בעניין דחיית מועד אירוע מס למועד מימוש העיסקה, מכירתה או פקיעתה.
כאמור לעיל, בעקבות תיקוני החקיקה השונים המפורטים לעיל נוצרו מספר מערכות כללים מקבילות, שיכולות להיות רלוונטיות למיסוי עסקאות עתידיות בנדל"ן: ההלכה הפסוקה ונוהלי רשויות המס החלים על "אופציות מסורתיות" בנדל"ן, ההסדר המיוחד שנקבע במסגרת סעיף 49י לחוק וההסדר שנקבע ביחס לעסקאות עתידיות בפקודת מס הכנסה ובתקנות במסגרת הרפורמה במיסוי שוק ההון.
השאלה אם ההסדר שנקבע בפקודת מס הכנסה חל גם על עסקאות עתידיות בנדל"ן הינה מורכבת במיוחד כאשר מדובר באופציה "מסורתית" בנדל"ן, שאינה אופציה בזכויות באיגוד מקרקעין.
כאמור לעיל, כאשר מדובר באופציה ייחודית כמשמעותה בסעיף 49י לחוק, הוראות החוק מחילות על התמורה ממתן האופציה את הוראות הפקודה בעניין רווח הון, דבר המאפשר לדעתנו גם את החלת הכללים בעניין עסקאות עתידיות שנקבעו בפקודה ובתקנות על רווח הון כאמור.
המצב דומה כאשר מדובר בעיסקאות עתידיות בזכויות באיגוד מקרקעין. זאת לאור תיקון סעיף 7א לחוק מיסוי מקרקעין, שאף הוא נעשה במסגרת תיקון 50. תיקון זה החיל על מכירת מניות באיגודי מקרקעין את הוראות חלק ה' לפקודת מס הכנסה, הדנות ברווחי הון. תיקון זה פותח פתח לתחולת כללים נוספים מתוך פקודת מס הכנסה על רווח ממכירת מניות באיגודי מקרקעין, לרבות הכללים החדשים ביחס לאופן מיסוי עסקאות עתידיות שנקבעו במסגרת תיקון 132 לפקודה.