עד שהגדר תפריד בינינו

אחד הסכסוכים הרווחים ביותר בין שכנים הינו סכסוך בגין הגדר המפרידה בין שני בתים, והוא מתעורר בשני מצבים עיקריים: כשכל בית מצוי על חלקה רישומית נפרדת והגדר המפרידה אמורה לעבור בין שתי החלקות. המצב השני - כששני הבתים נמצאים על חלקה רישומית אחת, אך החלקה מחולקת לשני מגרשים על פי תשריט או על פי מצב היסטורי על ידי גדר מסויימת.

בתי המשפט עמוסים סכסוכים בגלל שגדר "זזה" או "הוזזה" ביום מן הימים בעבר הרחוק, ורק כעת מגלים את עניין התזוזה. העניין מתגלה על פי רוב כשאחד מהשכנים מבקש לבצע בנייה בחלק השייך לו, ואז, לצרכי היתר בנייה, הוא נדרש להביא גם מודד מוסמך, ואז המודד מעיר תשומת לבו שקיימת אי התאמה. קורה גם, שמי מהשכנים מבקש לשפץ גדר רעועה המפרידה בין שתי החלקות, ומתברר לו, כי אכן הגדר אינה במקום. המעניין הוא, שתמיד מי שמגלה את העניין הוא הצד שלתוך המגרש שלו נבנתה הגדר, ומשום מה הטענה לעולם לא עולה על ידי זה שהקרקע שלו הורחבה.

לאחרונה נדרש בית משפט השלום בירושלים לסוגיה זו של הזזת גבול, בעניין ת.א נ"א 04/1001 אברהם אגא נ' יוסף אשכנזי, אשר נידון בפני השופט אברהם רובין. בעניין אברהם אגא, התובעים מספר 1, 2 רכשו זכויותיהם מהתובעים 3, 4. הנתבע הינו בעל הזכות במגרש הסמוך. במהלך המשפט מונה מודד מטעם בית המשפט וזה קבע חד משמעית, כי הגדר אכן לא במקומה וכי הנתבע למעשה פלש אל תוך שטח התובעים.

הנתבע לא כפר בכך שהסיג גבול התובעים, אך טען, כי המקרה מתאים להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט, כך שיינתן לתובעים סעד כספי או סעד בדמות חילופי שטחים. יודגש, כי על פי ממצאי פסק הדין, עוד בשלבים ראשונים של בניית הגדר הנתבע הוזהר על ידי התובעים, כי הוא בונה שלא על פי הקו הנכון, אך הלה המשיך בשלו וסיים את הבנייה.

השופט רובין, בנתחו את הסוגיה, קיבל את התביעה והורה על סילוק יד הנתבע והריסת הגדר. בין היתר ניסה השופט רובין ללמוד על השלכות של פסק הדין הידוע רע"א 97/6339 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פד נה (1) 199. בפסק דין תקדימי זה שקלו לראשונה השופטים בבית המשפט העליון ענייני "תום לב" של מי שמתנגד לבנייה של שכנו, גם אם הבנייה אינה כדין.

השופט רובין: "דעת כל השופטים בהלכת רוקר נ' סלומון הינה, שלבית המשפט יש שיקול עת שלא ליתן סעד של הריסה והשבת המצב לקדמותו במקרה של בניה על מקרקעי הזולת. המחלוקת בין השופטים התמקדה בשאלת היקפו ומהותו של שיקול הדעת. בקצה האחד של הקשת מצווה גישתו של כב' השופט אנגלרד, אשר לפיה לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב יחסית שיופעל על סמך איזון האינטרסים בין הצדדים בהתאם לנסיבות העניין. בקצה השני של הקשת ניצבת גישת רוב השופטים, אשר סבורים כי שיקול הדעת מצומצם מאוד, והלכה כמותם".

כמו כן השופט רובין מזכיר את הקביעות של שופטי הרוב, שנמנו על ידי השופט טירקל, אשר כללו רשימה לא סגורה של שיקולים שעל בית המשפט להחליט בבואם להחליט אם לתת סעד של השבת המצב לקדמותו, כגון: מה עוצמת הזכות שנפגעה (בבעלות או זכות אחרת), האם מדובר בזכות במקרקעין או במטלטלין, ומה עוצמת הפגיעה בזכות מבחינת היקפה ומשכה. כמו כן מציין השופט טירקל, כי בית המשפט ישקול את "עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות", אם כי הוא מגדיר שיקול זה כמשני, ולבסוף מציין השופט טירקל את השיקול של התנהגות בעלי הדין.

השופט רובין קבע: "לא שוכנעתי כי הנזק שייגרם לנתבע כתוצאה ממתן צו שכזה הוא גדול עד כדי כך שיש להימנע מלתת את הצו. הנתבע אמנם טען שמתחת לקיר המחלוקת קיים גם מרתף בעל שני מפלסים אשר יהיה הכרח להרוס את חלקו (ככל שהוא פולש לתוך מגרשם של התובעים), אך הנתבע לא השכיל להציג לפניי חוות דעת מומחה לגבי עלויות ההריסה או בדבר סכנות ההריסה, אם יש כאלו בכלל. הנטל בעניין זה מוטל על הנתבע, והנטל כבד הוא".

מקריאת פסק הדין ניתן להבין בנקל, כי התרשמותו של השופט רובין מהנתבע היתה די שלילית, עד כדי שלא ראה לנכון לנהוג בנתבע בכף הזכות ולא להפעיל במקרה שלו שיקולים שיטו את הכף לטובתו.

נשאלת השאלה, מה היה קורה לו המקרה שהובא בפני השופט רובין כלל עובדה שונה במקצת, כגון שהגדר נבנתה לפני שנים רבות מבלי שהמקים ידע על קיום הטעות? ככל הנראה, ולאור פסק הדין משה רוקר נ' סלומון, אין מנוס במקרים אלו מלשקלל את הנזק הקנייני מול נזק הציפיה וההסתמכות של השני, כשברור כי שני שיקולים אלו לא בהכרח זהים ובעלי משקל זהה, באשר לשיקול הקנייני תמיד משקל רב יותר, ובכדי להדוף אותו יש צורך בשקלול נגדי ממשי ביותר על ידי הצגת מצבים בלתי הפיכים.

במקרה של אברהם אגא, המקרה של הסגת גבול היה טרי והמקים ידע על הטעות ולא הפסיק את הבנייה, כך שלא היה כל מקום להפעיל כל שיקול דעת.

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין, תכנון ובנייה וממ"י.