ביקור פיזי בנכס הינו חלק מתום לב

עקרון תום הלב בעסקאות נוגדות זכה בשנים האחרונות לתשומת לב מיוחדת. הלכת גנז המפורסמת (ע.א 2643/97) למעשה שינתה סדרי בראשית ואת המילה החקוקה בענייני עסקאות נוגדות.

כידוע, סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע, כי בתחרות בין שתי עסקאות נוגדות ידו של בעל העיסקה הראשונה בזמן על העליונה, אך אם בעל העיסקה השנייה פעל בתום לב ורכש את הנכס בתמורה ריאלית, והעיסקה נרשמה לטובתו כבעל קניין, הוא גובר על בעל העיסקה הראשונה.

בהלכת גנז נקבע, כי "החסינות" של הקונה הראשון אינה אוטומטית, ובמקרים שהוא פועל ברשלנות רבתית ולא רושם הערת אזהרה תוך זמן סביר, הוא עלול לאבד את בכורתו. מרכיב תום הלב בתחרות בין זכויות הינו מרכיב חשוב, וכולל בתוכו גם "עצימת עין" (ראה גם: פרופ' מאוטנר "עסקאות נוגדות ורשלנות של הקונה שאינו רושם הערת אזהרה", הפרקליט מ' (521)). עצימת עין פרושה גם כשבעיניים פקוחות הקונה השני יכול היה לראות דברים שהעדיף להתעלם מהם. ונשאלת השאלה, האם תום הלב הינו רק ביחס לרישום בפנקסים, או שמא גם לדברים שמחוץ לרישום אך הינם חלק אינטגרלי של העיסקה, לדוגמא ביקור בנכס?

האם ביקור בנכס הינו חלק מתום לב, ומי שלא מבקר כאלו נהג שלא בתום לב? שאלה זו עמדה במרכז פסק הדין של השופטת הילה גרסטל מבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בעניין ה.פ 1062/00, מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' וודה בנימין ואח'.

בעניין מגדל, דירת מגורים כלשהי היתה רשומה על שם שתי אחיות. הזכויות הועברו בשעתן לאחיות, בעקבות הסכם גירושים של הוריהן לפני 25 שנים. בעקבות אותו הסכם גירושין, לאב היתה הזכות לגור עד סוף חייו בדירה, ואף נרשמה הערת אזהרה מתאימה לעניין זכות האב על זכויות האחיות.

בדרכי מרמה, הערת האזהרה של האב נמחקה, ובינתיים הדירה נמכרה לקונה כלשהו, מבלי שזה ידע על קיום האב ובמיוחד שהאב מתגורר בנכס.

הקונה ביקש לממן את הרכישה באמצעות הלוואה מחברת מגדל, וזו האחרונה אישרה את ההלוואה לאחר שבדקה כי נסח המקרקעין נקי מזכויות כלשהן, לרבות מזכויות האב המתגורר, אשר על קיומו מגדל לא ידעה כלל וכלל.

דא עקא, נציג מגדל, המאשר את גובה ההלוואה, לא השכיל לבקר בנכס ובכך אושרה ההלוואה מבלי שהמלווה, קרי חברת מגדל, ידעה שזכויות המוכרות כפופות לזכויות אביהן. לימים הקונה לא עמד בפירעון ההלוואה, ומגדל פתחה בהליכי מימוש משכון, בטענה כי הקונה שילם את מלוא התמורה, ועל כן מגדל זכאית להיכנס בנעלי הקונה ולממש את הדירה נקייה מכל זכות, לרבות זכויות האב.

השופטת גרסטל, בדחותה את העתירה של מגדל, קבעה, כי הזכויות של מגדל כפופות לזכויות של האב כפי שעוגנו בהסכם הגירושין ובהערת אזהרה שהיתה רשומה על שמו. השופטת גרסטל אימצה את מה שנקבע בשעתו בהלכת בנק מזרחי נ' אברהם גדי (ע.א. 790/97), שקבע: "המשיב התגורר בדירה זמן ממושך עם משפחתו. בכך הוא נתן ביטוי פומבי לזכויותיו בנכס, הגם שמרשם הזכויות לא שיקף זאת. המערער מכל מקום יכול היה לברר בנקל את מצב הזכויות בנכס. חובת תום הלב אינה חד כיוונית. היא אינה מצטמצמת לבעל העיסקה הראשונה, היא חלה גם על בעל הזכויות המתחרות".

השופטת גרסטל קובעת, כי מול האב המתגורר בנכס מזה שנים רבות ניצבת "המבקשת, מלווה מקצועית בעלת משאבים רבים, שהיתה יכולה בבדיקה פשוטה יחסית מטעמה למנוע את שאירע", כלשון השופטת.

נדמה כי פסק הדין הינו הפסק הראשון אשר מעמיד את מלוא חובת תום הלב באי ביקור בנכס, ומבחינה זו יש בה משום חידוש וכן יש בה כדי לצקת בתוכן נוסף את מרכיב תום הלב. מכאן ניתן להסיק, כי כמו שאי בדיקת נסח הינו חוסר תום לב, גם אי ביקור בנכס כמוהו כחוסר תום לב (עם כל הכבוד, דעה דומה ראה גם הח"מ, בדיני מקרקעין עקרונות והלכות, מהדורה שנייה תשס"ה ע' 463).

כידוע, הבעלות אינה רק מה שרשום אלא גם מה שלא רשום או לא טעון רישום, אך הם חלק ממרכיבי העיסקה. טול לדוגמא מוכר מקרקעין, אשר השכיר את המקרקעין לשנים ספורות אשר אינן טעונות רישום בפנקסי מקרקעין (סעיף 79 לחוק המקרקעין וסעיף 152 לחוק הגנת הדייר), אך הם חלק ממרכיבי העיסקה. ביקור בנכס יכול לגלות שאכן במקרקעין מחזיק שוכר כזה, וברי כי הרכישה של הקונה הינה בכפוף לזכויות של השוכר, גם אם הזכויות לא רשומות. מקרקעין מטבעם הינם נכס אשר צמודות לו לעיתים זכויות אשר זכרן לא בא ולא יכול לבוא במרשם מקרקעין. לדוגמא, מי שקיבל רשות מהבעלים לעבד אדמתו עד פרק זמן מסוים, רשות זו אינה טענה רישום ולא נרשמת, אך לרוכש הפוטנציאלי קיומה או אי קיומה הינה משמעותית ביותר.

פסק דין זה מחזק טענה שהושמעה לא פעם, כי הרישום אינו חזות הכל ובמקרה הטוב הוא חזות חלקית.

הכותב מתמחה בדיני מקרקעין, תכנון ובנייה וממ"י.