דיני העסקאות הנוגדות עוסקים בקבוצה רחבה של מצבים שבהם בעל זכויות בנכס התחייב להקנות זכויות נוגדות בו, לשני גורמים או יותר. על רוחב-הפס של קבוצת מצבים זו מעיד ריבוי ההתדיינויות בנדון. אין מדובר רק במצבים נדירים, יחסית, של מכירה כפולה של הבעלות באותו נכס, הנעשית בזדון. לא אחת מכירה כפולה מתבצעת מתוך הנחה מוטעית של המוכר והרוכש השני בדבר מצב הזכויות של הרוכש הראשון, דהיינו מתוך הערכה כי זכויותיו בטלות או מבוטלות.
בנוסף, דיני העסקאות הנוגדות חלים גם במקרים רבים שבהם הניגוד בין העסקאות הוא חלקי בלבד (ראה, למשל, מ' דויטש קניין (כרך ג, 2006) פרק 16). העקרונות החלים על פתרון כל סוגי המצבים דומים.
דיני העסקאות הנוגדות מעלים שאלות קשות באשר לאופן חלוקת הסיכונים בין שני צדדים תמי-לב. הרוכש הראשון של הזכויות בוודאי אינו יודע על כך שתתבצע מכירה נוגדת, והרוכש השני כמעט לעולם אינו יודע על קיומה של הזכות המוקדמת, שכן רק במקרה נדיר אדם יהיה נכון לרכוש נכס שכבר נמכר לאדם אחר, ביודעו על המכירה ובהניחו כי זכויות הרוכש הראשון תקפות. מכאן הקושי המיוחד בתחום זה, כאשר יש להכריע בשאלה איזה צד נטול אשמה (למצער - נטול אשמה סובייקטיבית) עלול למצוא עצמו ללא הזכויות, לאחר שנפרד מכספו, באופן מלא או חלקי. בנסיבות של עסקאות נוגדות מוטלת אמנם על המוכר החובה לפצות את הרוכש המפסיד בתחרות הזכויות, אולם אין בכך כדי לפתור כלל את הקושי, שכן המחלוקת נוגעת לזכייה בנכס עצמו. שנית, אין זה ברור כי ניתן יהיה להיפרע בפועל מהמוכר, מסיבות מעשיות כגון חדלות-פירעון, יציאתו את הארץ ליעד לא ידוע וכיוצא באלה.
הפסיקה הישראלית בתחום דיני העסקאות הנוגדות עברה תהפוכות שונות, בניסיון לעצב את האיזון ההולם בין האינטרסים המעורבים. פרטי הדינים והדילמות התורתיות והערכיות המגוונות המתעוררות בתחום זה נדונו על-ידי בחיבור הנזכר לעיל. פסק-דין חדש שניתן בסוף השבוע החולף על-ידי בית המשפט העליון, מפי השופטת אסתר חיות ובהסכמת השופטים אילה פרוקצ'יה ועוזי פוגלמן (ע"א 5205/05 שחם בע"מ נ' נפ-גל בע"מ; להלן: עניין שחם) מחייב עתה עיון נוסף באחת השאלות בתחום דיני העסקאות הנוגדות והיא היחס בין זכות האכיפה של החוזה, הנתונה לרוכש הראשון כנגד המוכר, לבין שאלת עדיפותו של הרוכש הראשון על-פני הרוכש השני.
תוואי הסכסוך
בעניין שחם נמכרה אותה דירה פעמיים. הרוכש הראשון (רוכש עסקי) שילם את כל התמורה ורשם הערת אזהרה. כעבור כשנתיים נמכרה אותה דירה שוב, לרוכש אחר (כנטען - בני זוג קשי-יום). טענת המוכר והרוכש השני הייתה כי העסקה השניה נכרתה בעקבות כך שהעסקה הראשונה בוטלה בהסכמה בין המוכר לבין הרוכש הראשון. הרוכש הראשון גרס כי החוזה לא בוטל, שכן הייתה אמנם הסכמה עקרונית בין הצדדים בדבר ביטול החוזה אולם הם לא הגיעו להסכמה באשר לגובה ההשבה. בהעדר הסכם שלם על מכלול עסקת הביטול, החוזה המקורי נותר בתוקפו.
בית המשפט המחוזי (השופט בעז אוקון) קיבל את הגירסה העובדתית של המוכר והרוכש השני, בדבר ביטול החוזה הראשון. ביהמ"ש העליון הפך על-פיה קביעה עובדתית זו. ההיבט העובדתי היווה ציר מרכזי בהכרעה בין זכויות הצדדים. כשלעצמו, אין בו כמובן עניין ציבורי, ואימנע על-כן מניתוחו ומהבעת עמדה בנושא. עם זאת, התעורר בהחלטה זו גם היבט נורמטיבי ועקרוני חשוב, שבו אדון להלן.
הקביעה העקרונית
המחוזי קבע בעניין שחם כי גם אם חוזה המכר בין המוכר לבין הרוכש הראשון לא בוטל, הרי שהרוכש הראשון לא עמד על זכויותיו לאורך זמן, ובנסיבות אלה, אבדה זכותו כלפי המוכר לאכיפת החוזה, וזאת מכוח סייג הצדק בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. משכך הדבר, הרוכש הראשון גם אינו זוכה לעדיפות על-פני הרוכש השני, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. כידוע, סעיף 9 קובע כי הרוכש הראשון עדיף, אלא אם כן הרוכש השני רכש את זכותו בתום-לב ובתמורה.
בית המשפט העליון דחה את הקביעה העובדתית של בית המשפט המחוזי גם בעניין זה. בצד כך הוסיף התייחסות מעניינת באשר להיבט המשפטי העקרוני, וקבע כדלקמן:
"זאת ועוד, שיקול הדעת המסור לבית המשפט על פי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)), שלא להורות על אכיפת חוזה מקום שבו 'אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין', מצטמצם לשלילת סעד זה במערכת היחסים שבין הצדדים הישירים לחוזה. לעומת זאת מקום שבו חולשת על הסצנה המשפטית העומדת לבירור הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין וההכרעה המרכזית הנדרשת נוגעת לתחרות שבין שני הרוכשים, אין בעיני מקום להפעיל את מחסום האכיפה שבסעיף 3(4) שבחוק החוזים (תרופות) שמא נימצא מרוקנים מתוכן את ההסדר הספציפי שבסעיף 9 לחוק המקרקעין".
דהיינו, בית המשפט רואה ניגוד בין החלת הסייגים לאכיפת חוזה, לבין הכלל בסעיף 9 לחוק המקרקעין, המקנה עדיפות עקרונית לרוכש הראשון. אדון עתה בקביעה זו, על רקע המודל הכללי של דיני העסקאות הנוגדות והפסיקה המסורתית בנדון.
תחרות בין זכויות אכיפה
דיני העסקאות הנוגדות מניחים כי קיים עימות (תחרות) בין הזכויות שנוצרו בשני חוזים הנוגדים זה את זה. על-מנת ששאלת התחרות תתעורר נדרשים שני תנאים בסיסיים: התנאי האחד הוא כי יהיו לפנינו שני חוזים תקפים. כאשר אחד החוזים בטל או בוטל כדין, הזכאי על-פי אותו חוזה "יוצא מהתמונה".
התנאי השני הוא כי שני החוזים יהיו חוזים אכיפים, דהיינו יהיו חוזים הניתנים לאכיפה על-פי דיני התרופות בגין הפרת חוזה. כאשר רק חוזה אחד ניתן לאכיפה על-פי דיני התרופות, לא מתקיימת תחרות ביחס לנכס עצמו. הזכאי אשר החוזה שלו ניתן לאכיפה יזכה בנכס, ואילו הרוכש האחר יזכה לסעדים כספיים. אין כל מניעה במקרה כזה לקיים את שתי ההתחייבויות גם יחד (ההתחייבות למסור את הנכס לאחד, וההתחייבות לפצות בכסף את השני), ואין מקום להחיל את סעיף 9 לחוק המקרקעין. על-כן, התחרות על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין היא תחרות ביחס לזכות האכיפה, בין שתי זכויות אכיפה נוגדות.
בשלב ראשון יש לבחון אם-כן איזה חוזה ניתן לאכיפה לפי דיני החוזים, דהיינו לפי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). רק בשלב השני, אם שני החוזים גם יחד ניתנים לאכיפה כאמור, יש לבחון איזו זכות לאכיפה תגבר, וזאת לאור סעיף 9 לחוק המקרקעין. דהיינו, סעיף 9 לחוק המקרקעין מניח מקרה של שני חוזים הניתנים לאכיפה, ופותר את התחרות בנדון. אין הוא מבקש לחול כלל על מקרה שבו אחד החוזים אינו עובר את "סף האכיפות", למשל עקב כך שהאכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין (ראה פירוט אצל מ' דויטש קניין (כרך ג, 2006) בע' 271-273, 289-292).
הפסיקה המסורתית
העמדה שאותה הצגנו לעיל מעוגנת היטב בפסיקה. כבר בפרשת ורטהיימר הידועה (ד"נ 21/80), שנפסק בהרכב של חמישה שופטים) לא הייתה מחלוקת בין השופטים בהרכב על כך כי תנאי לזכיית הרוכש הראשון בעדיפות על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא כי שיקולי צדק הנוגעים ליחסים שבין המוכר לבין הרוכש הראשון לא ימנעו את אכיפת החוזה הראשון.
דהיינו, הרוכש השני זכאי לטעון כי אין זה צודק לאכוף את החוזה בין הרוכש הראשון לבין המוכר, על פי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות). כאשר טענה זו מתקבלת, זכותו של הרוכש הראשון מסולקת מתחרות הזכויות. על גישה זו חזר ביהמ"ש לא פעם בהמשך (ראה, למשל, עניין רז (ע"א 839/90); עניין פומרנץ (ע"א 48/81)). המחלוקת לאורך שנים הייתה בשאלה אחרת, והיא אם ראוי כי שיקולי צדק הנוגעים ליחסים הפנימיים שבין הרוכש הראשון לבין הרוכש השני יילקחו בחשבון כאשר נבחנת החלה של סעיף 9 לחוק המקרקעין. לאחר שבאופן עקבי הפסיקה סברה כי החלה כזו תנגוד את סעיף 9 לחוק המקרקעין, השתנתה הגישה בנדון בעניין הידוע של גנז (ע"א 2643/97), שבו ביהמ"ש קבע כי ניתן להתחשב, בהיקף כזה או אחר, גם בשיקולי צדק הנוגעים ליחסים הפנימיים שבין שני הרוכשים.
שינויה של הלכה?
ההתייחסות של המחוזי בעניין שחם לשיקולי הצדק באכיפה, נגעה לשיקולי צדק ביחסים הפנימיים שבין המוכר לבין הרוכש הראשון. התחשבות בשיקולים אלה מתיישבת היטב הן עם הפסיקה המסורתית בנדון והן עם הגיון דיני תחרות הזכויות, כאמור לעיל. בניגוד לקביעת ביהמ"ש העליון בעניין שחם, אם כן, שלילת העדיפות של הרוכש הראשון כשזכותו כלפי המוכר אינה ניתנת לאכיפה לפי דיני התרופות, אין בה כדי לייתר את סעיף 9 לחוק המקרקעין.
הוראה זו תחול כאשר שני החוזים גם יחד ניתנים לאכיפה. זאת ועוד, גם אילו הדברים של ביהמ"ש המחוזי התייחסו לשיקולי צדק במישור היחסים הפנימי שבין הרוכש הראשון לבין הרוכש השני, ניתן היה לקחת בחשבון שיקולים אלה, בעקבות הלכת גנז.
לכאורה, קביעת ביהמ"ש העליון בעניין שחם, שלפיה אין לקחת בחשבון את הסייגים לזכות לאכיפת חוזה במסגרת דיני העסקאות הנוגדות, היא בגדר הלכה חדשה. ברם, ביהמ"ש אינו מזכיר את הפסיקה המסורתית הנזכרת לעיל. אילו ביהמ"ש היה ער לכך שהוא משנה את ההלכה בנדון, ניתן להניח כי היה מתמודד עם פסיקה קודמת זו.
לדעתי, אם כן, אין לראות בפסק דין שחם בסיס לשינוי הדין הקיים, ואין גם מקום לשינויו של דין זה. נראה כי לאור כך שעיקר ההכרעה בפסק הדין נסב סביב ההיבט העובדתי, בית המשפט לא נכנס לעובי הקורה בסוגיה הנורמטיבית העקרונית, כאשר קבע את קביעתו.
כאמור, בעניין שחם הרוכש הראשון היה רוכש עסקי, בעוד שנראה כי הרוכש השני היה קשה-יום. האם יש ליתן לשיקולי צדק חלוקתי משקל בהכרעה? העליון לא נזקק לדון בכך, הגם שהעיר כי נראה שביהמ"ש המחוזי חתר לסייע לרוכש השני, מחמת היבט זה. השאלה אם ניתן לשקול שיקולי צדק חלוקתי בדיני העסקאות הנוגדות היא שאלה טעונה, אשר זכתה לדיון בספרות, ודורשת התייחסות נפרדת. אעיר, כי בהינתן הפתח שנוצר בהלכת גנז להחלת שיקולי צדק במישור היחסים הפנימי שבין הרוכש הראשון לבין הרוכש השני, יש להניח כי שאלה עקרונית זו תבוא לידי דיון פסיקתי בבוא העת.
המחבר הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל אביב ומשמש כיועץ במשרד עו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, ברנדויין ושות'