פרויקט מיוחד: איך לנצל את הירידות בשוק ההון לצורך קיזוז הפסדים לצורכי מס?

ירידות השערים שנרשמו בבורסות בתקופה האחרונה, מובילות את "שיח המס" מדיון בהכנסות משוק ההון לדיון בהפסדים וביכולת לעשות שימוש בהפסד כ"נכס מס". תום שנת המס הקרבה, מחדד את הצורך בבחינת "חצי הכוס המלאה". על אף הרצון הראוי והמוצדק לעסוק קודם כול ב"הצלת הקיים", בהיבטים העסקיים, הכלכליים והמימוניים, מתבקשת הכנה גם לעתיד (ובתנאים מסוימים, להווה) "ורוד" יותר, שבו יופקו הכנסות וההפסדים שנצברו משוק ההון יפחיתו את חבות המס וישמשו כנכס כלכלי.

ההוראות הסטטוטוריות ופסיקות בתי המשפט העוסקות בקיזוזי הפסדים ניתנות במקרים מסוימים לפרשנויות שונות, אשר בחינתן באופן ליברלי עשויה להוות זרז ל"הנעת גלגלי המשק" ולהסרת "חסמי מס".

בשונה, אולי, ממודל מס שוויוני, שבו ההיתר לקיזוז הפסדים היה מקביל ותואם להכרה ה"זריזה" בהכנסה כחייבת במס, מודל המס הישראלי מציב מגבלות שונות - ולעתים משונות - לפני המבקש ליהנות לצורכי מס מן ההפסד שצבר. על אף ההכרה החשבונאית, בתנאים מסוימים, בהפסד המס כ"נכס", בפועל לא כל הפסד כלכלי - לרבות הפסד מוכר לצורך מס - יהפוך ל"נכס" שבו ניתן לעשות שימוש כנגד הכנסות חייבות במס.

דוגמה לכך היא חוסר האפשרות לקזז הפסדי מס כנגד הכנסות שהופקו או שנצמחו קודם לשנת המס. אם, למשל, נישום הפיק בעבר הכנסות של 100 שקלים, בשנה הנוכחית נוצרו לו הפסדים של 100 שקלים, ובעתיד לא יהיו לו הכנסות נוספות, ישלם הנישום הישראלי מס על הכנסות בסך 100 שקלים, על אף שבבדיקה רב-שנתית לא הייתה לו בפועל הכנסה.

הפרקטיקה מוכיחה, שדוגמאות פשוטות כאלה אינן "פשטניות", אלא הן חלק מהמציאות היומיומית, בין אם מדובר בחיים העסקיים של חברות הנקלעות לקשיים, או בהשקעות של גמלאים שיורדות לטמיון.

מנגד, אפשרות לקיזוז הפסדים כנגד הכנסות מעבר עלולה לגרום פגיעה כה קשה בהכנסות המדינה ממסים, עד שטענות האוצר על הנזק שייגרם לגביית המס מהכרה ב"הוצאות מטפלת" יחוויר לעומתה.

לכן, בדומה למקרים רבים בדיני המס, אנו נדרשים למצוא את "דרך הזהב", תרתי משמע, שתגשר על הפערים בין המצוי לרצוי. דרך זו לא תבקש, ככלל, לקזז הפסדים מהכנסות עבר, אלא תניח כי קיזוז ההפסדים ייעשה תוך שימוש בהוראות המס הקיימות, ותאפיין ותתכנן את ההזדמנות הלגיטימית שבה ההפסד יהפוך ל"נכס מס" המקטין את חבות המס.

האצן ב"מסלול מכשולי קיזוז ההפסדים" נדרש לעבור משוכות רבות. קודם ל"יריית הפתיחה", ובמסגרת "האימונים, החימום והמתיחות", עליו לבחון שתי מהמורות מרכזיות. הראשונה, השיקולים העסקיים-כלכליים עומדים לפני שיקולי המס, ובדרך-כלל ידחו אותם. לא ראוי ששיקולי המס "יעוורו את עיניו" של איש העסקים, כך שמתוך כוונה "לדאוג" לקיומו של הפסד "ישכח" מיצירת ההכנסה. השנייה, כל תכנון של פעילות וכל קיזוז של הפסד חייבים לעמוד במבחני לגיטימיות תכנון המס ותוך גילויים המלא כנדרש.

הבנת וניתוח הקשיים שעומדים לפני הנישום, מצד אחד, ושל האפשרויות השונות לקיזוז הפסדים תוך תכנון פעילותו בהתאם, מצד שני, יסייעו בידו להיערך לקראת העתיד. פרויקט זה ייבחן על-ידי "גלובס" בחלוקה לארבעה פרקים: דרך סיווגו של ההפסד משוק ההון, קיזוז הפסדים מעסק, קיזוז הפסדים הוניים, ורכישת חברה בהפסדים. שני הפרקים הראשונים ינותחו בכתבה זו והשניים האחרונים בכתבה נוספת.

סיווג ההפסד

* סיווג ההכנסה ממכירת נייר הערך

אחת התוצאות של הרפורמה במס, שנכנסה לתוקף בשנת 2003, הייתה חיובן במס של הכנסות הוניות של יחיד ממכירת ניירות ערך. החיוב במס של הכנסות פירותיות אצל היחיד ממכירת ניירות ערך נותר, ככלל, כשהיה. עם זאת, גם היום יש חשיבות רבה לסיווגה של ההכנסה ממכירת ניירות ערך כהכנסה הונית או פירותית.

אחד הטעמים לכך הוא - שהמס על רווחי ההון נמוך יותר ככלל מהמס על הכנסות פירותיות. במרבית המקרים, המס על רווחי הון ריאליים, ממכירת ניירות ערך החייבים במס, הוא עד 20%-25%, ואילו המס השולי המקסימלי, בשנה זו, על הכנסות פירותיות הוא 47%. כלומר, הפער בין שיעורי המס, לפי סיווגה השונה של ההכנסה, יכול להגיע ליותר מ-100%.

ההחלטה לגבי סיווג ההכנסה ממכירת ניירות הערך כהכנסה הונית או פירותית, תינתן על-פי שורת מבחנים עובדתיים ומשפטיים. בין המבחנים שיקבעו את סיווג ההכנסה נמצאים מבחני התדירות, תקופת ההחזקה, הבקיאות והמומחיות, היקף ההשקעה, המימון, הארגון, ההבשלה וההשבחה, טיב הנכס, מבחן הנסיבות המיוחדות ועוד. תדירות עסקאות גבוהה, תקופת החזקה קצרה בנייר ערך, בקיאות ומומחיות בתחום, היקף השקעה גבוה יחסי, מימון בהון זר וארגון הפעילות, מצביעים, למשל, על סיווג ההכנסה כפירותית.

* תוצאות סיווג ההפסד

סיווג הפעילות בניירות ערך כפעילות עסקית עשוי לסייע ליחיד, כאשר מימוש ניירות הערך יצר הפסד לצורך מס. פעמים רבות, ה"שימוש" לצורך מס בהפסד מעסק "קל" יותר מה"שימוש" בהפסד הוני. "הנחת המוצא" המשתנה לפי הנסיבות היא, ש"נוח" יותר "למצוא" הכנסות שכנגדן ניתן לקזז הפסדים מעסק מאשר הפסדי הון. זאת, בשל המגבלות והתנאים הקבועים בפקודת מס-הכנסה.

ההוראות הסטטוטוריות התומכות בהנחת מוצא זו ייבחנו בהמשך, אך אם ההנחה בוססה במקרה ספציפי, הרי שעולה השאלה, האם מוטב למשקיע "השוקע" לתכנן את פעילותו כעסקית תחת מכלול המבחנים השונים.

* דרישה רטרואקטיבית לסיווג הפסד מעסק

בתיק שנידון בבית-המשפט - של צבי ברנר - דחתה השופטת ברכה אופיר תום את טענותיו של הנישום, כי הפסדיו מביצוע 16 עסקאות פורוורד במשך 15 חודשים, הם הפסדים מעסק. הטיעון נדחה הן במישור המהותי, לאחר בדיקת המבחנים הרלבנטיים, והן לאור העובדה שברנר לא ניהל פנקסים כדין ו"נזכר" להודיע על פתיחת ה"עסק" רק בחלוף 9 חודשים.

את העובדה שאסור "לזלזל" בחובת ניהול פנקסים המוטלת על העוסקים במסחר בניירות ערך למד על בשרו גם הנישום גיא רזניק, אשר בעניינו קבע השופט מגן אלטוביה, כי קיומו של מלאי עסקי בניירות ערך בהיקפים ניכרים, מצריך ניהול ספרים בשיטה הכפולה ודיווח על בסיס מצטבר.

המסקנה המתבקשת מפרשת צבי ברנר היא, כי ניסיון לטעון לקיומם של הפסדים מעסק, לאחר שבעבר התייחס הנישום להכנסות מפעילות זו כהכנסה הונית, צפוי להיתקל בקשיים רבים, ובעיקר כשדרישה זו מקבלת "ניחוח" רטרואקטיבי.

"זגזוג" בין שנות המס אף צפוי להוביל לבחינה נוספת ומחודשת של הדרך שבה דיווח הנישום על הכנסותיו בעבר. אם הנישום מודה ב"הודאת בעל דין", כי פעילותו בניירות ערך בשנה האחרונה הייתה עסקית, יהא עליו להבהיר במה שונה פעילותו בשנה זו משנים קודמות, שבהן חויבו הכנסותיו במס כהוניות. אף אם תתקבל טענתו, כי הפסדיו הם מעסק, הוא עלול לגלות, כי הכנסותיו מן העבר חייבות במס לפי שיעור המס השולי כהכנסות פירותיות.

הפסדים מעסק

הסעיף המרכזי בפקודת מס-הכנסה העוסק בקיזוזם של הפסדים מעסק שנוצרו בישראל הוא סעיף 28 לפקודה.

* הפסד שוטף מעסק

הפסד שוטף מעסק וממשלח יד ניתן לקיזוז כנגד הכנסות מכל מקור שהוא, לרבות רווח הון ושבח מקרקעין, באותה שנת מס. כלומר, אם המשקיע בשוק ההון יצליח "לאתר" הפסד מעסק במסגרת פעילותו בשוק ההון, קשת ההכנסות שמהן יוכל לקזז את ההפסד (בשנה השוטפת) רחבה ביותר.

* מימוש ההפסד

עם זאת, זכרו כי הכרה בהפסד דורשת את מימושו, ואין די בקיומו של "הפסד על הנייר" (ללא מכירת נייר הערך). לעתים, אנו נפגשים בניסיונות "אגרסיביים" יותר ל"מימוש" ההפסד ללא ניתוק כלכלי מנייר הערך.

למשל, ניסיון לטעון לשינוי ייעוד של מלאי ניירות הערך לרכוש קבוע במצוות סעיף 85 לפקודת מס-הכנסה, ובהתאמה - יצירת הפסד "רעיוני" (במקום ההכנסה הרעיונית שעימה נדרשים נישומים להתמודד, בעקבות יישום סעיף 85). למשל, ניסיון למכור את ניירות הערך לחברה בשליטת הנישום, והפיכתה, בשלב מאוחר יותר, ל"חברת צינור".

ניסיונות כאלו ודומים להם צפויים להיתקל בהתנגדויות רבות, שעלולות "להוציא את העוקץ" מן התכנון. תכנוני מס מן הסוג האחרון, אף עלולים להיתקל בקשיים טכניים שונים, לרבות - זיהוי החברה כרוכשת הנייר (תלוי בנייר הערך והמסחר בו).

* הפסד מעסק - מהו?

פסיקת בתי המשפט ופרשנות רשות המיסים למונח הפסד "מעסק" עלולות להוביל לקשיים נוספים. בית המשפט העליון קבע בהלכת אחא גולדשטיין, כי המונח הפסד מ"עסק" כולל בתוכו גם "עסק אקראי", שמשמעותו היא הכנסה עסקית מסחרית שאיננה בגדר העיסוק הקבוע והסדיר של הנישום.

אך גישת רשות המיסים, שגם התקבלה על דעת בית המשפט המחוזי בפרשת צבי ברנר, היא, כי המונח הפסד מ"עסק" איננו כולל הפסד מ"עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי".

בשל העובדה, שהכנסה מעסק, הכנסה מעסק אקראי והכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, חייבות בשיעור מס פירותי, עלולה להיווצר הבחנה בלתי ברורה בין זיהוי ההכנסה משוק ההון לבין זיהוי ההפסד ממנה. אם, למשל, פעילות הנישום בשוק ההון מובילה להכנסות מ"עסקאות אקראיות בעלות אופי מסחרי", הרי שאלו חייבות בשיעור המס השולי (הגבוה, במרבית המקרים, משיעור המס ההוני). לעומת זאת, בהפסדים מפעילות זו עלולה רשות המיסים לטעון (בהתבסס, בין היתר, על פרשת צבי ברנר), כי אין מדובר בהפסדים מ"עסק", והנישום לא יוכל ליהנות מקשת האפשרויות לקיזוז המוקנות בקיזוז הפסד שוטף מעסק.

כסיכום ביניים, נציין, כי על אף הפיתוי הרב לכניסה למסלול קיזוז ההפסדים מעסק, יש לנקוט משנה-זהירות, שמא "האור בקצה המנהרה" יתברר כ"מלכודת דבש". אופיה של ה"מלכודת" יתברר אף יותר כאשר נדרש הנישום לדיון בקיזוז ההפסדים המועברים מעסק.

* ההפסד המועבר

ישנם מקרים שבהם ההצלחה בעולם הפיסקלי גבוהה מאחוז ההצלחה בעולם הפיננסי. כך, למשל, אם צלחה דרכו של המשקיע בהגדרת הפסדיו משוק ההון כהפסדים מעסק, אך באותה שנה שבה נוצרו לא היו לו מספיק הכנסות שכנגדן יוכל לקזז הפסדים.

כאשר לא ניתן לקזז את כל ההפסד מעסק בשנת המס שבה נוצר, יועבר סכום ההפסד שלא קוזז לשנים הבאות בזו אחר זו, ויקוזז כנגד סך כל הכנסתו החייבת של אותו אדם באותן השנים מעסק או ממשלח יד, לרבות רווחי הון ושבח ממקרקעין בעסק או במשלח יד.

כלומר, מרגע שהנישום לא הצליח לקזז את כל ההפסד כנגד הכנסות מכל מקור שהוא באותה שנת מס שבה נוצר ההפסד, מצטמצמת יכולתו לקזז את הפסדיו, רק, כנגד הכנסות מעסק וממשלח יד, אם כי הכנסות אלו יכולות לכלול בגדרן רווח הון ושבח מקרקעין בעסק או במשלח היד.

* רווח הון בעסק

אחת השאלות המתעוררות היא - מה ייחשב לרווח הון "בעסק". ברשות המיסים תימצא גישה שמצמצמת, ככלל, מונח זה לשני היבטים. האחד, נדרש ייחוס הפסד מעסק ספציפי כנגד רווח הון או שבח מאותו עסק. השני, רווח ההון ייחשב לרווח הון "בעסק" אם הופק מנכס יצרני, ולא אם הופק מנכס השקעתי שהחזיק הנישום באופן פסיבי.

בפרשת מודול בטון עלו מספר שאלות בעניין של החברה-האם והחברה-הבת שהגישו דו"ח מאוחד לפי חוק עידוד התעשייה (מיסים). לענייננו קבע השופט מגן אלטוביה, בין היתר, כי רווח הון ממכירת מניות החברה-הבת מהווה "רווח הון בעסק", שממנו ניתן לקזז הפסדים עסקיים מועברים. זאת, משום שמדובר בחברה-אם ובחברה-בת המהוות יחידה כלכלית אחת, ולשתיהן מפעלים תעשייתיים עם קו ייצור אחד.

יחד עם זאת, בית המשפט המחוזי השאיר ב"צריך עיון", ואולי אף "בספק", את השאלה אם ניתן לראות רווח הון ממכירת מניות (שאינן משמשות בעסק) אצל יחיד כ"רווח הון בעסק".

* קיזוז כנגד הכנסת עבודה

על אף קשיים אלו יש לשים לב לתיקון חקיקה שנכנס לתוקף בשנת המס 2007, אשר מרחיב במידה מסוימת את ההכנסות שכנגדן ניתן לקזז הפסדים מועברים מעסק. סעיף 28(ב) לפקודת מס-הכנסה מאפשר כעת, בהתקיים מספר תנאים מצטברים, לקזז הפסדים אלו כנגד הכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה.

בין התנאים לקיזוז כנגד הכנסת עבודה נמצאות הדרישות, כי לנישום לא היתה הכנסה מעסק או ממשלח יד בשנת הקיזוז, כי הוא חדל לעסוק בעסק או במשלח היד שאת ההפסד שהיה לו בו הוא מבקש לקזז, וכי מקורו של ההפסד אינו מ"חברת בית", מ"חברה משפחתית" או מ"חברה שקופה" (אשר החקיקה לגביה טרם נכנסה לתוקף).

* חובת הקיזוז

יכולת התמרון של המשקיע כנגד איזו הכנסה לקזז את ההפסד ובאיזה מועד, מוגבלת במידה מסוימת. כך, למשל, הנישום רשאי לקזז הפסדים מועברים, אך אם ניתן היה לקזז את ההפסד באחת השנים, לא יהיה הנישום רשאי לקזזו בשנה שלאחריה. כלומר, הנישום לא רשאי, ככלל, לדחות את קיזוז ההפסד ל"מועד נוח", אלא חייב לקזזו בהזדמנות הראשונה.

אך לכל כלל יש יוצא (או יוצאים) מן הכלל, אשר עשויים לאפשר את תכנון קיזוז ההפסד. לשון הסעיף דורשת מהנישום לקזז את ההפסדים כנגד הכנסה "חייבת". מכאן, לכאורה, כי אין חובה בקיזוז הפסדים כנגד הכנסות פטורות ממס.

כמו כן, על אף החובה הכללית בקיזוז הפסדים כנגד הכנסה חייבת (מכל סוג שהוא - אם מדובר בהפסד שוטף, ומעסק או ממשלח יד - אם מדובר בהפסד מועבר), רשאי הנישום, אם ביקש זאת, לא לקזז את ההפסד כנגד רווח הון שהוא סכום אינפלציוני, או כנגד רווח הון, ריבית או דיבידנד אם שיעור המס החל עליהם אינו עולה על 20%.

היתרון בקיומה של הוראה זו (גם אם בימי מצוקה כלכלית הוא נסתר מהעין) נעוץ ביכולת לקזז, בחלק מהמקרים, את ההפסד כנגד הכנסות החייבות במס בשיעור מס גבוה, ולא כנגד הכנסות החייבות במס בשיעור מס נמוך. בפרשת מודול בטון היה השופט אלטוביה בדעה, כי ניתן שלא לקזז הפסד רגיל כנגד הכנסה מועדפת, משום שהדבר מנטרל את תמריץ העידוד ושוחק אותו.

* קיזוז הפסדים מחו"ל

סעיף 29 לפקודת מס-הכנסה קובע את הדרך לקיזוז הפסדים פירותיים בחו"ל. הוראות הסעיף מחלקות את ההפסדים מחו"ל לשלושה "סלים" עיקריים: הפסד מהכנסה פאסיבית בחו"ל, הפסד מעסק או ממשלח יד בחו"ל, והפסד מעסק בחו"ל הנשלט והמנוהל בישראל. חלוקה זו יוצרת מגבלות בקיזוז ההפסדים, מגבלות הדורשת איזון ובחינה בכל מקרה לפי נסיבותיו.

* אי ניהול פנקסים כדין

חשוב לזכור, כי הוראות סעיף 33 לפקודה שוללות מנישום שלא ניהל פנקסיו כדין את הזכות לקיזוז הפסדים. בפרשת גיא רזניק הבהיר השופט אלטוביה, כי מלאי עסקי של ניירות ערך בהיקפים ניכרים מצריך ניהול ספרים בשיטה הכפולה, ודיווח על בסיס מצטבר. בפרשת צבי ברנר, העובדה שהנישום לא ניהל פנקסים כדין הייתה אחד הטעמים לאי-התרת קיזוז ההפסדים.

לסיום נציין, כי מקרים מסוימים דורשים בדיקה מדוקדקת מן הרגיל, בשל הצורך בבחינה נפרדת של תחולת הוראות המעבר לגבי תיקוני החקיקה שנעשו במהלך השנים.

* הכותב הוא ממשרד ד. פוטשבוצקי, משרד עורכי דין.