מומחים להגבלים על האישום הצפוי בפרשת שופרסל: "יש זהירות בהטלת ענישה אישית"

הכותרת הראשית של "גלובס" שלשום (ב') היתה נחרצת. "רעידת אדמה בשופרסל". הרשות להגבלים עסקיים הודיעה על כוונתה להעמיד לדין את מנכ"ל שופרסל , אפי רוזנהויז, ואת הסמנכ"ל, אלי גידור, בעקבות חקירה שהעלתה חשדות כי השניים יזמו מהלכים להפרת תנאי המיזוג בין שופרסל לקלאבמרקט רשתות, וניסו למעשה ליצור הסדר כובל.

האם באמת מדובר ברעידת אדמה? עו"ד מיכל הלפרין, לשעבר היועצת המשפטית של הרשות להגבלים עסקיים, והיום שותפה במיתר, ליקוורניק, גבע & לשם, ברנדווין ושות', לא מתרשמת מהעובדה שמדובר בדמויות בכירות. "לא חסרים בכירים שהועמדו לדין על הפרה של הגבלים עסקיים: מנהלי חברות הביטוח, מנכ"ל תנובה, מנהלי חברות הגז. מהבחינה הזאת, המדיניות של רשות ההגבלים היא עקבית לחלוטין".

* האם מדובר ברף שנחצה לראשונה, דרגת חומרה?

"אני לא חושבת שיש סולם ברור שקובע שהעבירה במקרה כזה היא חמורה יותר מקרטל. עבירה של קרטל היא בהחלט עניין חמור. החידוש במקרה הזה, בהנחה שאכן העניין יגיע לכתב אישום, הוא העמדה לדין על הפרה של תנאי מיזוג. זה לא נעשה מעולם".

הפרה של תנאי מיזוג היא עבירה פלילית שהעונש עליה יכול להגיע ל-3 שנות מאסר. התקדים של שימוש בסעיף הזה אכן הופך את הפרשה לציון דרך בולט בפעילות האכיפה של הרשות להגבלים. בין היתר משום שמדובר בסעיף בחוקי האנטי-טראסט שגם בעולם כמעט שלא נעשה בו שימוש.

קל מאוד להוכיח

עו"ד צחי יגור, שותף במשרד שביט בר-און גלאון צין נוב יגור, ומחבר הספר "דיני ההגבלים העסקיים", מזכיר כי בחוק יש 4 סוגים של עבירות. קרטל, מיזוג שלא כדין, מונופולין ו"סוג רביעי, שכמעט ואינו קיים, הפרה של תנאי מיזוג על-פי חוק ההגבלים".

מבחינת ההליכים המשפטיים, מסביר יגור, כמעט 90% עוסקים בעבירות קרטל. "זה נכון גם לארה"ב, ששם נהוגה הקפדה יתרה על חופש התחרות. יש מעט מאוד עבירות מונופולין ומיזוגים, ומהסוג האחרון אין בכלל".

למרות הנדירות, אומר בכיר לשעבר ברשות ההגבלים, עבירה של הפרת תנאי מיזוג היא מהסוג שקל מאוד להוכיח. העובדה שהרשות הכריזה על כוונתה להגיש כתבי אישום באשמה הזאת, בכפוף לשימוע, מחזקת את הרושם שהחקירה שנערכה הצליחה לאסוף הוכחות מבוססות נגד שופרסל ושני הבכירים שלה.

גם הלפרין מסכימה עם ההערכה הזאת. "הרבה מאוד פעמים, כשבודקים עבירות של הגבלים עסקיים, הקושי הוא שההתנהגות נתונה לפרשנות. יש מעשים שיכולים להתפרש כלגיטימיים בשוק תחרותי, ובמקרים אחרים כהפרה. במקרה הזה, אם באמת יש הוכחות שהיו כאן התנהגויות שהיו אסורות בתנאי המיזוג, הרי שאין מקום לוויכוח האם ההתנהגות היא לגיטימית".

נטל ההוכחה מסובך פחות משום ש"התנהגות שמנוגדת לתנאים שקבעה הרשות אסורה בכל מקרה", אומרת הלפרין. "בין אם ההתנהגות הזאת פגעה בתחרות ובין אם לא. לכן, הרשות לא צריכה להוכיח פגיעה בתחרות. היא רק צריכה להוכיח הפרה של תנאי המיזוג".

לצמצם את הנזק

מהרגע הראשון, המיזוג של שופרסל עם קלאבמרקט רשתות לא התקבל בהתלהבות ברשות ההגבלים. הלפרין לא מהססת לתאר אותו בשפה ציורית למדי. "המיזוג של שופרסל וקלאבמרקט היה תקוע לרשות כמו עצם בגרון, כי היה ברור שהוא מיזוג שפוגע בתחרות. היא נאלצה לאשר אותו למרות הפגיעה התחרותית והפגיעה בצרכן, בגלל התמוטטות קלאבמרקט".

לעורכי הדין העוסקים בהגבלים עסקיים ברור שבתנאים רגילים המיזוג הזה לא היה מאושר. הלפרין: "בנסיבות כאלה, ניתן להבין מדוע רשות ההגבלים העסקיים רואה בחומרה רבה את ההפרה של התנאים".

התחושה של "רעידת האדמה" נובעת מכך שנדמה שהפעם הרשות החליטה לחשוף שיניים מאיימות. החקירה, שהחלה בעקבות פרסום ב"גלובס", הסתמנה כמהלך שעשוי להגיע עד הצמרת הניהולית של שופרסל. עם זאת, יגור לא מטיל ספק בכך שהחקירה היתה עניינית. "נכון שיש פה ממד מיוחד, כי באמת הרשות לא רצתה לאשר את המיזוג. המיזוג הזה אושר לפי 'דוקטרינת החברה המתמוטטת'. זה מצב של lose-lose. ההצעה של שופרסל היתה הגבוהה ביותר, אבל מבחינה של דיני חברות, הצמצום של שוק הקמעונאיות מ-3 חברות לשתיים פוגע בבירור באינטרס של ההגנה על התחרות. זה מיזוג פתולוגי".

לרסן את הכוח

"למעשה, יש שתי רגליים לחשד לעבירה", אומר יגור. "הראשון הוא הפרה של תנאי המיזוג, ובנוסף, ניתן לראות לכאורה גם הסדר כובל. אני לא בקיא בפרטים של המעשים המיוחסים, אבל אני מניח שאם לאחר השימוע החקירה תוליד כתבי אישום, יהיו לו שתי רגליים".

התנאים של הרשות למיזוג נועדו למתן את כוח השוק של שופרסל כלפי המתחרים. "אם מה שמיוחס לבכירי הרשת נכון", אומר יגור, "אז התנאים הללו הופרו ביותר ממקרה אחד וכלפי מספר ספקים"

* וזה נחשב בעצם הסדר כובל?

"אם אתה בא לספק ואומר לו 'אני לא ארכוש ממך מוצרים כי אתה עושה עסקים עם הרשת המתחרה' - זה כשלעצמו הסדר כובל, בלי קשר למיזוג". יגור מזכיר כי למרות ששופרסל לא הוכרזה כמונופול, או כמונופסון, (כלומר מונופול בתחום הרכש, כאשר כוח גדול מרוכז בידיו של קניין יחיד), למעשה, תנאי המיזוג שהושתו עליה היו מגבלות טיפוסיות שחלות באופן סטטוטורי על מונופולים".

* מה אפשר ללמוד מהפרשה על הגישה של הרשות? אם במקרה הזה המיזוג אושר תוך הסתייגות ברורה, והעניין נגמר בהפרה בוטה לכאורה של התנאים, מה זה אומר על הפעם הבאה שמיזוג כזה יובא לאישור?

הלפרין: "אני מקווה ומניחה שרשות ההגבלים לא תצא מעכשיו מנקודת הנחה שכל מי שמבקש מיזוג מתכנן להפר את התנאים. אבל זה כן מסמן מגמה שהרשות מצפה שלא יתעלמו מהתנאים שהיא מטילה על המיזוגים שהיא מאשרת. חשוב לרשות לאכוף את התנאים האלה וחשוב לה שהם יקוימו".

"התקדים ההתנהגותי רלוונטי רק למקרה המסוים", מסכים גם יגור. "אם הגוף המפר הוא בעל היסטוריה של הפרות, אז ברור שזה ישפיע על ההחלטה, אבל אי-אפשר להקיש מזה על גופים אחרים. כל מקרה צריך להיבחן לגופו".

סילקו מוצרים של ספקים "סוררים" / רקע

ב-2005 רכשה שופרסל את רשת קלאבמרקט הכושלת, לאחר שזו הגיעה לפשיטת-רגל. השופטת ורדה אלשיך העדיפה את הצעת הרכש של שופרסל, שהיתה הגבוהה ביותר. המיזוג אושר על-ידי הממונה על ההגבלים העסקיים לאחר לחץ ציבורי שהפעילו הנושים של הרשת, רובם ספקים קטנים שחששו לקרוס בעצמם, אם לא ישולמו להם לפחות חלק מהכספים שקלאבמרקט היתה חייבת להם.

רשות ההגבלים קבעה תנאים נוקשים ולא מוגבלים בזמן שבהם נדרשה החברה הממוזגת לעמוד. תנאי המיזוג נועדו, בין היתר, למתן את הפגיעה בתחרות ובצרכנים.

על-פי החשד, במסגרת קרב מבצעים בין שופרסל לרשת רבוע כחול , לקראת חנוכה האחרון, החליטו ראשי שופרסל להוריד מהמדפים מוצרים של הספקים שהשתתפו במבצעים של המתחרה.

אחד הסעיפים בתנאי המיזוג בין שופרסל לקלאבמרקט קובע כי שופרסל לא תסרב לרכוש מוצרים מספק או תתנה את הרכישה שלא יסופקו למתחריה.

עו"ד ניב סבר: "יש זהירות בהטלת ענישה אישית"

הממונה על ההגבלים העסקיים, רונית קן, הודיעה שלשום (ב') על כוונתה להגיש כתב אישום נגד שופרסל ובכיריה, בראשם המנכ"ל אפי רוזנהויז, בשל הפרת תנאי המיזוג עם קלאבמרקט ובשל ניסיון להסדר כובל. עו"ד ניב סבר ממשרד עוה"ד פירון מנסה להסביר את השלכות הפרשה.

* מה התסריטים האפשריים של סיום הפרשה?

"יש 3 תסריטים אפשריים: הראשון, שלהערכתי הסיכוי שיתרחש אינו גבוה, הוא שבשל השימוע תשוכנע הממונה שאין מקום להגשת כתבי אישום. אני לא מעריך שהרשות היתה יוצאת בהכרזה פומבית בטרם היתה בוחנת את חומר הראיות בידיה ומגיעה למסקנה שיש הרבה ראיות.

"תסריט אפשרי שני הוא שיוגש כתב אישום ואז יתנהל משפט. תסריט שלישי אפשרי הוא שיהיה צו מוסכם. מדובר בגיבוש הסכמה כתחליף להליך פלילי הכוללת הוראות בדבר התנהגות עתידית ועשויה לכלול תשלום כופר לאוצר המדינה".

* בפרשת עלית-קדבורי גובשה כבר טיוטת כתב אישום אך בסוף הוחלט על צו מוסכם במקום הליך פלילי. מה להערכתך הסיכוי לצו מוסכם במקרה הנוכחי?

"אם הרשות בחרה באופציה של הליך פלילי, נראה שהסיכוי שנראה צו מוסכם קלוש. עם זאת, באמת יתכן שככל שיונחו ראיות הגנה, הדברים ילבשו מסלול שונה".

* מה משמעות העובדה שהממונה בחרה להגיש כתב אישום ולא הסתפקה בקביעה אזרחית כמו במקרה של פרשת העמלות בבנקים ופרשת בזק-HOT?

"צו מוסכם או קביעה אזרחית נמצאים בשימוש לרוב במקום שבו יש ספק מסוים אם חומר הראיות יכול לבסס הרשעה ברמה שמעל ספק סביר. כמו כן, משתמשים בהם כאשר הרשות מאמינה שבצו המוסכם או בקביעה אזרחית יש כדי להביא לשינוי ההתנהגות מעתה ואילך".

* הממונה טוענת כי שופרסל ניסתה לעשות הסדר כובל. מה המשמעות של כך ועל איזה הסדר כובל מדובר?

"הסדר כובל הוא כל הסדר בין בני אדם המנהלים עסקים, שכתוצאה ממנו עלולה להיפגע התחרות בין הצדדים או בין אחד הצדדים למתחרה שלו. החוק קבע חזקות לגבי מהו הסדר כובל וקבע שכל הסדר שעניינו כבילה הנוגעת למחיר שיידרש או לחלוקת השוק לפי אנשים או סוג או כמות הנכסים שיימכרו - הוא הסדר כובל.

"כלומר, אם שופרסל ניסתה להגיע להסדר עם הספקים לפיו לא ימכרו ברשת אחרת במחיר נמוך יותר, או לא ימכרו שם בכלל מוצר מסוים, הרי שזה לכאורה ניסיון לעשות הסדר כובל. הטענה היא ששופרסל לכאורה ניסתה לעשות הסדר כובל ומשלא הצליחה, הורידה את מוצרי הספקים שסירבו ממדפיה".

* נטען כי שופרסל הפרה את תנאי המיזוג עם קלאבמרקט. למה הכוונה בדיוק ועד כמה זה חמור?

"לחברות מסדר גודל מסוים אסור להתמזג ללא אישור הממונה על ההגבלים. אם הסכמת הממונה למיזוג היתה מותנית, משמעות הדבר כי לו התמזגו החברות ופעלו שלא לפי התנאים הרי שזו הפרת תנאי המיזוג. ברמה התיאורטית, תוצאה אפשרית של מיזוג שבוצע תוך הפרה הוא ביטול המיזוג".

* איזה תסריט יחייב את בעלי התפקידים בשופרסל ללכת הביתה?

"התסריט החוקי המחייב הוא שאם יינתן פסק דין מרשיע או צו מוסכם שיכלול התחייבות לאי כהונה של נושא משרה, זה יכול להביא לחיוב הפסקת כהונה.

"צריך לזכור כי ברוב המקרים מדובר באנשים שניהלו עסקים ומנהלים עסקים. הרבה פעמים בהינתן תנאי שוק שונים, פעולות שונות ייחשבו כלגיטימיות ולכן יש זהירות רבה בהטלת ענישה אישית. היו כבר מאסרים של מספר חודשים עד שנה בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים, אך זה אופייני יותר לקרטלים ולא להפרת תנאי מיזוג או לניסיון הסדר כובל".

* האם שופרסל צפויה לקנס גבוה לאור פרשת עלית-קדבורי?

"בפרשת עלית-קדבורי הוטל על עלית קנס של 5 מיליון שקל. מאז היתה פרשת הבנקים ושם דיברו על צו מוסכם בסכומים גבוהים בהרבה (290 מיליון שקל). קשה לדבר על גובה הקנס. ראינו כבר סכומים ניכרים בגובה של מיליוני שקלים, אם כי זה היה בעיקר במקרים של קרטלים.

"ככל שיילכו על אופציה של ברירת קנס ניתן לצפות לסכום ניכר. מצד שני, בפועל לא נוצר לשופרסל לכאורה רווח מהמהלך. שופרסל לא גרפה רווח ישיר ולמעשה לא הצליחה לכפות הסדר כובל. במקרה שיוטל קנס, המטרה שלו תהיה יותר הרתעתית".

* למה בעצם מה שעשתה שופרסל כל-כך בעייתי עד כדי הגשת כתב אישום?

"יש להבדיל בין מצב שבו לרשת יש כוח שוק משמעותי, כמו מונופול, לבין מצב שאין לה כוח כזה. שופרסל אינה נחשבת למונופול. אם אינני טועה, מדובר על כשליש מהשוק. עם זאת, הרשת קיבלה על עצמה בהסכמה תנאים שהטילה הממונה לצורך המיזוג עם קלאבמרקט וכך הוטלו עליה מגבלות, שבאופן רגיל לכאורה לא קיימות.

"כך, למשל, היא קיבלה על עצמה חובה שלא לסרב מטעמים לא סבירים לרכוש מוצרים מספק מסוים או לדחוק אותו מהמדפים. לכן, החובה הזו, שלרוב אנו מוצאים אותה כחובה על מונופול, חלה גם על שופרסל מכוח ההסכמה שלה לתנאי המיזוג עם קלאבמרקט.

"אז למה החומרה הרבה? בנימוקים שניתנו לאישור המיזוג בזמנו, אומר הממונה כי מדי שנה הרשות מטפלת בהרבה מיזוגים אך מעטים המיזוגים שהשפעתם על התחרות כה ממשית כמו המיזוג הזה. במקרה הזה, ניתן היתר מהחשש שלפירוק קלאבמרקט תהיה השפעה קשה יותר על התחרות מאשר רכישתה על-ידי שופרסל. אנו מדברים על מיזוג שגם כך היה בעייתי ולכן הרגישות הרבה בעניין. זה יכול להסביר למה במקרה הזה אנו רואים החלטה על כתב אישום, במקום לקיחת כיוון של צו פרסום".