הביקורת שהשמיע נציב תלונות הציבור על שופטים, אליעזר גולדברג, נגד מעורבותו של השופט מנחם פינקלשטיין בהליך מינוי הפצ"ר מעוררת תמיהה מכמה בחינות.
ראשית, היא יוצרת רובד נוסף של ביקורת רשמית על התנהגותם של ממלאי תפקידים. עד כה הורגלנו בביקורת משפטית שמפעילות ערכאות שיפוט, ובביקורת אתית, שהיא חמורה פחות וגמישה יותר, אשר מפעילים בעיקר טריבונאלים מקצועיים וארגוניים, גופים מעין-שיפוטיים וגופי ביקורת. כעת, נוצר רובד שלישי: נציב התלונות אמנם קבע כי השופט פינקלשטיין לא חרג מנורמה משפטית במובן הצר, ואף לא מנורמה אתית, ועם זאת - הוא מותח עליו ביקורת.
מדרגה נוספת של נורמות
הביקורת איננה נמתחת בשיחת רכילות, כי אם במסמך רשמי, אשר על-פי עיקרון חוקיות המינהל לא ניתן לכתוב בו דבר שמחברו לא הוסמך בדין לכתוב אותו. מסתמא, הביקורת הזאת נובעת מרובד נורמטיבי חמור עוד פחות מכללי אתיקה, שהנציב איננו מגדיר אותו. אולי נכון לקרוא לו "מידת חסידות" או "אתיקה למהדרין". למיטב ידיעתי, זהו חידוש גדול, היוצר מדרגה נוספת של נורמות, המופעלות על-ידי מוסדות רשמיים.
ובכן, בהנחה שראוי שהדין יכיר ברובד הנורמטיבי השלישי, זה שלפנים משורת הדין ולפנים מציוויי האתיקה, האמנם תוכנו אמור לאסור את התנהגותו של השופט פינקלשטיין, כפי שהיא מתוארת בדברי הנציב?
על-פי הפרסום ב"גלובס", הביקורת נמתחה על פינקלשטיין משום שהודיע לשר הביטחון, אהוד ברק, לאחר שנפלה ההחלטה על מינוי הפצ"ר, כי לדעתו ראוי היה למנות אדם אחר לתפקיד.
הנציב איננו חולק על כך שפינקלשטיין, כשופט שכיהן בעבר כפצ"ר, רשאי היה להביע את דעתו, לבקשת ברק, באשר לשאלה מיהו המועמד הראוי לתפקיד. הנציב גם אינו חולק על כך שהדבר היחיד שעמד לנגד עיניו של פינקלשטיין הוא טובתה של מערכת המשפט הצבאי. ביקורתו נוגעת להיעדר "איפוק" בעצם הבעת הדעה בפני השר לאחר מעשה, כאשר - כותב המבקר בחודש אדר - "הפור נפל".
עמדה זאת קשה להבנה. העובדה ששופטים מכהנים מביעים את דעתם בפני ועדות איתור וועדות מינויים למיניהן, הרי איננה שנויה במחלוקת. חוסר ה"איפוק" המיוחס לשופט פינקלשטיין גם איננו יכול לנבוע מן העובדה שאת המכתב המאוחר הוא כתב ביוזמתו שלו, ללא הזמנה להביע דעה בשלב זה.
יוזמה של שופטים למתן המלצות למינוי אינה דבר נדיר. מי שמכיר את ההוויה של ועדות איתור בשירות המדינה וועדות מינויים אקדמיות, ראה לא פעם המלצות יזומות של שופטי הערכאות הבכירות ביותר, הן בכתב והן בעל-פה.
אם כן, עיקר העניין הוא בגילוי הדעה לאחר מעשה. אולם דווקא חוסר התוחלת שבהבעת הדעה, מנקודת ראות פרקטית, מעיד על כנות מניעיו של השופט פינקלשטיין. ברור כי לאחר ש"הפור נפל", מכתב של פינקלשטיין לשר הביטחון לא יכול היה להיות מיועד לשום מטרה חוץ מאשר תביעה עקרונית לקבלת החלטות ראויות. דווקא המעשה הזה, במיוחד כשהוא נעשה בצנעה, מבטא היטב מחויבות ערכית ראויה לשבח לאיכות של שירות המדינה.
כיצד, למשל, נודע בפרשת בראון-חברון כי שר המשפטים הציג בפני הממשלה את עמדת נשיא העליון ברק באשר לסגולותיו של רוני בראון, באופן מטעה? נראה כי איש לא יכול היה לדעת זאת אלמלא שוחח השר עם הנשיא לאחר המינוי, ושמע את דעתו. מה הפסול בכך?
לסיום, גילוי נאות, שבצדו שאלה. שימשתי לפני שנים כעוזרו של מנחם פינקלשטיין, ואני חש קרוב אליו. אני מכיר ומוקיר את הפצ"ר הנוכחי, דני עפרוני, ויש לי היכרות שטחית בלבד עם שרון אפק, שלא מונה לתפקיד.
לאור העובדה שאיני נושא בתפקיד ציבורי, אני מניח כי מותר לי להביע את דעתי באופן חופשי לגבי כל אחד מהם. ראוי לתת את הדעת על השאלה - האם עובדי ציבור מנועים מלעשות כן, גם כשהבעת הדעה נעשית ממניעים כנים ובפני הגוף הממנה?
הכותב, מומחה למשפט פלילי, הוא נשיא המרכז האקדמי פרס.