שתי מגמות שונות, אולי אף מתנגשות, קונות אחיזה בחודשים האחרונים בפסיקתו של בית המשפט העליון בתחום החוקתי. מצד אחד, ניכר כי בהיבטים שונים של הדיאלוג החוקתי שבין ערכאת השיפוט הבכירה לבין הרשויות האחרות - הממשלה והכנסת - לבג"ץ פשוט נמאס. במשך שנים הרגילו השופטים את המחוקק ואת הרשות המבצעת שהם נכונים להמתין עד קץ הימים עד להסדרה חקיקתית או מינהלית של עניינים המגיעים לשולחנם של השופטים. כעת נראה שהם מעבירים מסר חדש - לא נהיה מוכנים להמתין לנצח; בהיעדר פעולה מצדכם, איננו יראים לפסוק.
המגמה השנייה היא הנטייה, המתרחבת והולכת בבית המשפט העליון, להתרחק מלשון החוק בעת בחינת חוקתיותו, ולהתמקד במידת יישומו של החוק. זוהי מגמה שעניינה צמצום הצוהר החוקתי, שבעטיו ניתן להניע את בג"ץ לפסול דבר חקיקה.
בעוד שעתירות כנגד חוקתיותם של חוקים אמורות להיות מוגשות ללא שיהוי, מיד לאחר השלמת החקיקה, השופטים מעדיפים להימנע מבחינה חוקתית טהורה, ותחת זאת להמתין ולראות את אופן יישומו של החוק על-ידי הממשלה ורשויות המדינה. רק אם היישום יניב את התוצאות השליליות שאותן חזו העותרים - ייאותו שופטי בג"ץ לפסול את דבר החקיקה.
ביקורת חוקתית ומינהלית
הדוגמה הבולטת לכך היא חוק טל, שפטר את תלמידי הישיבות משירות צבאי במשך עשור, לפני שבוטל על-ידי בג"ץ לפני כ-4 חודשים. העתירות לביטולו של החוק הוגשו ימים בודדים לאחר שהתקבל, ואולם השופטים הפגינו אורך רוח אינסופי, כדי לאפשר לממשלה לייצר את השינוי הנדרש בהיקפי הגיוס של האוכלוסייה החרדית, ולשכנע כי מדובר בחוק חוקתי.
רק לאחר שנתונים שהגישה הממשלה לבג"ץ הובילו למסקנה שיישומו של החוק נכשל, ניאותו השופטים לפסול את החוק. הם נדרשו לנקיטת סעד חוקתי, על יסוד פעולותיה המינהליות של הממשלה, ובכך עירבו בין שני סוגים של ביקורת שיפוטית, שבעבר זכה כל אחד מהם לענף שיפוטי נפרד - משפט חוקתי מחד, ומשפט מינהלי מאידך.
גישה דומה נקט הרכב השופטים, בראשות נשיאת העליון בדימוס דורית ביניש, בפסק הדין בעניין החוקתיות של "חוק האח הגדול", שניתן בשבוע שעבר. העתירות נגד החוק הוגשו ב-2008, עם חקיקת חלקו הראשון של החוק: בימים אלה מבקשת הממשלה להרחיב את החוק, באמצעות הוספת רשויות ממשלתיות נוספות, שיהיו זכאיות לקבל נתוני תקשורת של חשודים וגם של עדים סתם. ואולם השופטים ביקשו לראות כיצד מיישמת המדינה את החוק, וכמה נתוני תקשורת פוגעניים נמסרים בפועל.
אף שהמדינה הציגה תמונה חלקית בלבד, וגם מזו עלה שחקיקת החוק הובילה להגדלה ניכרת בהיקף הנתונים המועברים, הגיעו השופטים למסקנה כי פגיעתו של החוק בערכים חוקתיים אינה מצדיקה את ביטולו.
אזהרה למחוקק
מן העבר השני, כאמור, ניצבים אותם פסקי דין, שבהם ניכר בבית המשפט שהוא איננו נכון להמתין לנצח להסדרה חקיקתית.
גם כאן מהווה פסק הדין בעניין חוק טל דוגמה ראויה: למרות הנכונות להמתין, ואף שהמדינה ביקשה מבית המשפט זמן נוסף להציג נתונים מעודדים עתידיים בדבר יישום מנגנוני החוק - ובהם מינהלת השירות האזרחי - קבעו השופטים בסופו של יום כי החוק נכשל, ודינו ביטול.
בכך הניעו את המערכת הפוליטית לנקוט פעולה, לטוב או לרע: פסק הדין הניח שיח ציבורי ופוליטי בדבר חקיקתו של חוק חדש ומהות ההסדר שיכלול ביחס לגיוס החרדים, שכן הימנעות מחקיקה - משמעותה חובה לגייס את תלמידי הישיבות החל מעוד חודשיים ימים.
מגמה דומה ניכרת בפסק הדין בעניין זכויות השידור של משחקי הכדורגל מליגת הפרמיירליג, מלפני שבועות אחדים. שופטי הרוב, בראשות המשנה לנשיא הפורש, אליעזר ריבלין, קבעו כי בהיעדר חקיקה מסדירה, בית המשפט אינו מוסמך להורות לספקיות האינטרנט לחשוף את פרטיו של בעל אתר האינטרנט, המעביר את שידורי הכדורגל תוך הפרת זכויות יוצרים.
ואולם, השופטים הזהירו כי אם המחוקק לא יפעל להסדיר את הנושא, ינקוט בית המשפט גישה של "חקיקה שיפוטית", כפי ששופט המיעוט ניל הנדל גרס כי ניתן לעשות כבר עתה, ולגשר על הלקונה החקיקתית.
בשבוע שעבר, בפסק הדין הפומבי האחרון שהקריא ריבלין בטקס פרישתו, בנוגע לעילת תביעה של "הולדה בעוולה" במסגרת דיני הרשלנות הרפואית, ננקטה גישה דומה. במהלך הדיונים בערעור בעליון, מינתה המדינה ועדה ציבורית בראשות השופט בדימוס אליהו מצא, שהמליצה על גיבוש "הסדר סוציאלי" ולא ביטוחי ביחס למי שנולדו בעלי מומים כתוצאה מרשלנות רפואית.
לאחר מתן פסק דינו של העליון, לא ברור מעמדו הנורמטיבי של דוח ועדת מצא, ואולם השופטים ציינו כי הוועדה המליצה למחוקק להסמיך את בית המשפט להורות להוריו של היילוד לעשות שימוש בכספי הפיצוי הנזיקי כדי להבטיח את צרכיו.
"יש לקוות שהמחוקק ייענה לקריאה", כתב ריבלין, "ועד לאותה עת, יפתחו בתי המשפט את המנגנונים המתאימים בכלים העומדים לרשותם".
וינשטיין, קח דוגמה ממלצר
החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, להעמיד לדין את העיתונאי אורי בלאו בגין החזקת מסמכים ביטחוניים סודיים, נתפסת ובצדק כאיום על חופש העיתונות, ודרכו על ערכים בסיסיים של חופש הביטוי ורוח דמוקרטית. החלטותיו להימנע מהגשת כתבי אישום נגד הרבנים החתומים על הספר "תורת המלך", ונגד ד"ר אייל ניר, בחשד להסתה לאלימות כנגד אנשי ימין, לא סייעו ליועץ למצב עצמו כאביר חופש הביטוי.
במה שנוגע להתייחסות הראויה לחשיבותה של עיתונות במשטר נאור, מוטב ליועץ לקחת דוגמה משופט בית המשפט העליון, חנן מלצר. בפסק דינו של בג"ץ מהשבוע שעבר, שנמנע מביטולו של "חוק האח הגדול", אך הורה לממשלה לנקוט גישה מצמצמת ביישומו, קבע השופט מלצר בדעת מיעוט כי יש לאסור כליל על רשויות המדינה מלקבל נתוני תקשורת בלא צו שיפוטי, ביחס למי שעומד להם חיסיון מכוח החוק או הדין - לרבות עורכי דין, רופאים ועיתונאים.
שנים רבות עומדת על כנה הלכת ציטרין שקבע נשיא העליון מאיר שמגר ב-1987, ושעיגנה במשפט הישראלי את החיסיון העיתונאי. מלצר, המכנה אותה "נכס צאן ברזל של המשפט החוקתי הישראלי", מוליך את החיסיון העיתונאי לעבר העידן החוקתי וקובע כי ניתן לעגנו גם בזכויות חוקתיות ובהן כבוד האדם, הזכות לפרטיות והזכות לחירות.
הוא מגיע למסקנה כי נוכח הפגיעה החוקתית בבעלי החסיונות, ובהם עיתונאים ומקורותיהם, אין בסיס להבחנה בין נתוני התקשורת על אודות קיום שיחות לבין תוכן השיחות, ויש לאסור על העברת נתונים מכל הסוגים, בלא צו בית משפט.
וינשטיין עשוי להתנחם בעובדה שגישתו של מלצר בהקשר זה לא זכתה להסכמת חבריו להרכב בג"ץ, ונותרה דעת מיעוט (בג"ץ 3809/08).