"אם עלית תחליט לייקר את השוקולד או שטראוס את המילקי, הממונה על ההגבלים העסקיים יוכל להחליט שהמחיר מופרז ולהטיל על החברה עיצום כספי. למה? ככה. בלי שנקבעו שום קריטריונים לגבי מהו רווח סביר, אילו עלויות לוקחים בחשבון לחישובו וכיוצא בזה".
את הביקורת החריפה על סמכותו הרחבה של הממונה על ההגבלים מותחת עו"ד ניבה ברג-לבנת, שותפה במשרד עורכי הדין רון גזית-רוטנברג וראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד.
הרקע לביקורת הוא הסמכות שניתנה לממונה על ההגבלים להטיל על חברות ועל מנהליהן עיצומים כספיים בהיקף של מיליוני שקלים בגין הפרות של חוק ההגבלים העסקיים (עד 8% ממחזור המכירות של חברה, ולא יותר מ-24 מיליון שקל), במסגרת "המהפכה המינהלית".
לגבי מרבית סוגי ההפרות של חוק ההגבלים המהפכה כבר נכנסה לתוקף. חברות שעשו הסדר כובל שלא כדין, הפרו תנאי מיזוג או סירבו למסור לממונה על ההגבלים מידע שהוא דרש, חשופות כבר עתה לסיכון שיוטלו עליהן עיצומים כספיים.
עם זאת, לגבי הפרת חוק מסוג של ניצול מעמד לרעה על-ידי מונופולין, טרם נכנסה לתוקף סמכות הממונה להטיל עיצומים כספיים. לפי החוק, כתנאי להטלתם בהקשר זה יצטרך הממונה לפרסם רשימת מעשים של בעלי מונופולין שמהווים ניצול מעמד לרעה, ושרק בגינם ניתן יהיה להטיל עיצומים כספיים.
לפני כחודשיים פעל הממונה על ההגבלים, פרופ' דיויד גילה, בהתאם לתנאי הנ"ל, ופרסם טיוטה לעיון הציבור שבמסגרתה פורטו סוגי המעשים והמחדלים אשר יובילו אותו להטיל עיצום כספי על חברה ועל מנהליה.
בין היתר מציין הממונה כי "תמחור טורפני" של מוצר, "קביעת מחיר מופרז עבור מוצר שבמונופולין", "יצירת חסם כניסה לענף" או "להמשך פעילות מתחרה בשוק", "קביעת הסדר בלעדיות", "הטבות בתנאי אספקה או רכישה של הטובין שבמנופולין" ועוד - ייחשבו למעשים שיכולים לגרום להטלת קנס מינהלי עליהם.
גילה אף אמר ל"גלובס" לאחרונה כי "גביית מחיר מופרז על-ידי בעל מונופולין מהווה ניצול מעמד לרעה של בעליו".
מעשים שדומה שהם דבר והיפוכו
על רקע עליות המחירים המתרחשות והצפויות ברשתות שיווק ועל-ידי יצרניות מזון שונות, בהן חברת יוניליוור, קבוצת אסם והחברה המרכזית למשקאות קלים (קבוצת קוקה-קולה ישראל), ויוקר המחיה, נראה כי כוונתו של הממונה להיכנס לזירה הזאת ולעשות בה קצת סדר, ואולי אף להטות את הכף לטובת הצרכנים, תתקבל בברכה בקרב הציבור.
אולם לא כולם מקבלים את היוזמה בברכה. לדברי עו"ד ברג-לבנת, "לעיצומים כספיים יכולה להיות חשיבות רבה להרתעה אפקטיבית ולמניעת הפרות של החוק, כאשר מדובר בהפרות בוטות של איסורים ברורים, כדוגמת האיסור על עריכת קרטל. אבל כאשר מדובר באיסורים עמומים וגורפים, גם החשש מפני העיצומים לא יוכל לנתב את המונופולים ל'דרך הישר', וישנה סכנה כי העיצומים הכספיים יהפכו לכלי פופוליסטי הנישא על גלי הקריאה לצדק חברתי".
עו"ד ברג-לבנת מסבירה כי ההיגיון בכך שדווקא לגבי ניצול מעמד לרעה נדרש הממונה לפרסם רשימה של סוגי מעשים שיהיו חשופים לעיצומים כספיים, הוא פשוט: "עבירות של ניצול מעמד מונופוליסטי לרעה נוגעות לפרקטיקות עסקיות שגרתיות של בעל המונופולין, ולהחלטות שהוא צריך לקבל על בסיס יומיומי. כל החלטה על תמחור מוצריו, מתן הנחה ללקוח כזה או אחר, פרסום מבצע וכיוצ"ב - עשויים באופן תיאורטי להתפרש בדיעבד כניצול מעמד לרעה.
"אלא שבעוד שלצורך אכיפה פלילית נדרש הממונה להוכיח, מעל ספק סביר, שההחלטה נבעה מכוונה להפחית תחרות או לפגוע בציבור, לצורך הטלת עיצומים כספיים לא נדרש הממונה - לא להוכחת כוונה מיוחדת מצד בעל המונופולין ולא להוכחת העבירה ברף גבוה כמו בפלילים".
אין מענה בפסיקה ולא בפרקטיקה
לדבריה, פרסום רשימת סוגי מעשים שבגינם יוטלו עיצומים כספיים על בעלי מונופולין עשוי היה לתחום את גבולות הגזרה עבור בעלי מונופולין, וללמדם היכן לנקוט משנה-זהירות ואיך מצופה מהם להתנהל.
לטענת ברג-לבנת, "רשימת המעשים שפרסם הממונה להערות הציבור איננה תוחמת את 'גבולות הגזרה', אלא פורצת אותם. הממונה פרסם רשימה שכוללת כל סוג של מעשה שבנסיבות מסוימות, בריבונות מסוימות, נחשב לניצול מעמד לרעה. גם מעשים שעד כה לא נתפסו כהפרה של החוק ולא התקיימה בגינם אכיפה כלשהי. כך דרים להם בכפיפה אחת ובאותה רשימה גם מחיר מופרז, גם מחיר טורפני, גם הפליית מחירים וגם הנחות כמות, מעשים שלעיתים דומה שהם דבר והיפוכו".
לדברי ברג-לבנת, הבעיה תתעורר כשהממונה ינסה להחליף את שיקול-דעת החברות בקביעת מדיניות המחירים. "ניקח, לדוגמה, יצרן מונופוליסטי של קפה או של קוטג', שצריך להחליט על מדיניות המחירים שלו לנוכח עליית מחירי תשומות. אם אותו יצרן יחליט על העלאת מחירים, הוא עשוי לגלות שהממונה על ההגבלים סבור שהמחיר שהוא גובה הוא מופרז, ולמצוא עצמו נאלץ לשלם עיצומים כספיים בהיקף של מיליוני שקלים.
"אבל איזה שיעור רווח ייחשב בעיני הממונה כלא מופרז - 10%? 20%? 30%? האם התשובה משתנה לפי אופי המוצר? מוצר יסוד לעומת מוצר "פרימיום", למשל? ואילו הוצאות יובאו בחשבון לחישוב שיעור הרווח? ההוצאות המשתנו בלבד או גם הקבועות? מה עם ההוצאות השקועות?"
"לכל השאלות הללו", מציינת ברג, אין כיום מענה, לא בפסיקה ולא בפרקטיקה של הממונה". והתוצאה היא: חוסר ודאות ובלבול.
"על רקע חוסר הוודאות הזה המונופולין נדרש למעשה לשמש כ'מפקח על המחירים של עצמו', כאשר כל מחיר שהוא יקבע עשוי להסתבר בדיעבד כמופרז בעיני הממונה על ההגבלים. במקרה כזה המונופולין יצטרך קודם כול לשלם עיצומים כספיים בגובה של מיליוני שקלים, ורק לאחר מכן לשכנע את בית הדין להגבלים עסקיים כי הממונה טועה ולא נפל פסול במחירים שהיצרן קבע".
יעד נוסף להטלת עיצומים שמופיע בטיוטת הרשימה שפרסם הממונה הוא "הנחות כמות" - הנחות הניתנות ללקוח הרוכש כמויות גדולות יותר של סחורה - בהתאמה להיקף הרכישות שלו. "הנחות כמות" היו פרקטיקה מסחרית מקובלת ששיקפה יתרונות לגודל: חיסכון בעלויות לוגיסטיות, חיסכון בעלויות עסקה, ייעול הגבייה ועוד.
לדברי ברג-לבנת, גם כאן תתעורר בעיה אם הממונה לא יבהיר את הגבולות באופן ברור יותר. "עד לאחרונה - כשנודע על השימוע שעורך הממונה ל'נשר-מלט', בטענה כי 'הנחות כמות' שהיא העניקה במכירת המלט היוו ניסיון למנוע פתיחת השוק לתחרות מיבוא - מתן 'הנחות כמות' על-ידי מונופולין לא נחשב ל'ניצול מעמד לרעה', אלא לפרקטיקה מקובלת ולגיטימית. כיום המצב איננו ברור, כש'הנחות כמות' נכנסו לכאורה ל'רשימה השחורה', בלי שהממונה פירסם הנחיות כלשהן לגבי המותר והאסור בהקשר זה".
רשות ההגבלים: "העיצומים קיבלו רוח גבית"
מרשות ההגבלים העסקיים נמסר: "המטרה של הרשות להגבלים היא לדאוג לסביבה תחרותית במשק ולהגן על ציבור הצרכנים מפני מחירים מופרזים של מונופולים. אותם מונופולים כפופים מתוקף החוק לנורמות מחמירות, ותפקיד הרשות הוא לוודא שהגופים אינם סוטים מהן.
"עם זאת, הרשות תעשה שימוש בסמכותה להטיל עיצום כספי, מנגנון שנקבע בחקיקה בכנסת וקיבל רוח גבית מארגון ה-OECD, רק לאחר בדיקה מעמיקה של השוק הרלבנטי.
"לאותם גופים מפוקחים ישנה זכות טיעון בטרם יוטל עיצום; וככלל, הרשות מנהלת שיח ער עם גורמים אינטרסנטיים רבים השואפים למקסם את רווחיהם, המיוצגים בין היתר על-ידי משרד רון גזית".