הדואליות הטמונה בשתי החלטות בג"ץ, הפוסלות מצד אחד את המשך כהונתם של ראשי העיריות הנאשמים בפלילים, והמאפשרת מצד שני את התמודדותם מחדש, יצרה בלבול רב אצל הבוחרים ואצל הציבור בכללותו. אף שבג"ץ היה ער לבלבול שעלול להיווצר, הוא לא ראה מנוס מתוצאה זו במצב החקיקתי הקיים. כמפורט להלן, סבורני כי תוצאה זו לא הייתה מחויבת המציאות.
הדואליות האמורה נוצרה כתוצאה משילוב בין גישה אקטיביסטית לגישה פסיבית. מחד גיסא, בית המשפט שימר ואף הרחיב את התשתית האקטיביסטית שנוסדה בעבר. מאידך גיסא, הוא נמנע מעריכת צעד קטן נוסף שמתחייב מתשתית זו. התוצאה היא מעין "חצי מלאכה" שטעמיה ומשמעויותיה לא הובנו על-ידי חלקים גדולים בציבור.
בשאלת פסילתם של ראשי עיריות מכהנים צעד בית המשפט העליון, עקרונית, בתלם האקטיביסטי שנחרש בעבר ואף הוסיף לו. אולם עתה נדרש צעד נוסף: האם ניתן למנוע מראשי הערים הנאשמים להתמודד מחדש? כאן "נעצר" בית המשפט ונקט גישה פסיבית, כאשר הוא אינו מוצא מקור סמכות למנוע התמודדות כזו.
נקבע כי מועמד לראשות רשות אינו ממלא, בכובעו זה, תפקיד ציבורי על-פי דין. ממילא, אם כן, אין בג"ץ או בית המשפט המנהלי רשאים להתערב בנדון. עמדה זו הובילה למתן היתר ההתמודדות. זאת, למרות שכפי שנבהיר להלן, קשה להעלות על הדעת, על יסוד הנמקות בג"ץ, כי ראשי העיריות הנדונים לא יודחו עתה שוב.
"דין הבוחר" אינו השיקול המרכזי
אינני סבור כי הציבור הביע בבחירתו מחאה כלפי החלטת בג"ץ, נכונה יותר ההנחה כי הציבור לא הבין כהלכה את המסר המורכב של בג"ץ. הוא ראה מול עיניו "שורה אחרונה", שלפיה הנאשמים רשאים להיבחר שוב, למרות העובדה שהם נאשמים.
הוא לא פירש זאת כהיתר טכני בלבד של בג"ץ להתמודדות, לאור קיום בעיה פורמלית במבנה הקבוע בחוק, אלא כהיתר מהותי, כאילו הסמכות בנדון הוחזרה לציבור, להכרעתו החופשית. בכך נוצרה תקלה של ממש.
בניגוד לאמירות שונות בתקשורת, אין זה נכון כי על-פי פסיקת בג"ץ, ההכרעה בשאלת המשך כהונתם של ראשי העיריות שנבחרו מחדש היא הכרעה "פתוחה". ההבדל היחיד בין המצב טרם הבחירות לעיריות לבין המצב לאחריהן הוא בכך שאמנם גם טרם הבחירות מדובר היה בהדחת אדם שנבחר, אולם כעת הוא נבחר לאחר שהציבור כבר יודע שהוגש כתב אישום. האם די בהבדל זה, ליצירת תוצאה אופרטיבית שונה?
שופטי ההרכב התייחסו באריכות בפסיקתם גם לשאלה מה יהיה הדין אם ראשי עיריות אלה ייבחרו מחדש. אף כי בג"ץ נמנע מהכרעה סופית בנדון, נקבעה עמדה ברורה שלפיה מותר אמנם לקחת בחשבון גם את השיקול של "דין הבוחר", אך שיקול זה אינו בלעדי ואף אינו מרכזי.
תפקיד בית המשפט שונה מתפקיד הבוחר, והשיקולים הנשקלים הם אחרים. העובדה כי הציבור אדיש לשאלת השחיתות השלטונית, אם כך הוא הדבר, אינה שיקול שישפיע משמעותית על "דין המשפט". דמוקרטיה אינה מתמצה בשלטון הרוב, אלא כרוכה בהגנה על ערכי יסוד חברתיים. על כן, הסבירות לכך שבג"ץ יכשיר עתה את המשך הכהונה של ראשי הערים היא נמוכה במיוחד.
פסקי הדין בעניין ראשי העיריות בנויים לתלפיות. פסקי הדין אימצו ואף הרחיבו את הקו העקרוני האקטיביסטי שנקבע בעבר, וביססו "מסלול פסילה" נוסף של ראש עירייה, מעבר למסלול הקבוע בחוק. משכך נעשה, ראוי היה להשלים את המלאכה ולמנוע התמודדות של מועמדים אלה. הדבר הוא אפשרי, מבחינה משפטית.
עירובה של גישה אקטיביסטית עם גישה פסיבית יצר בסופו של דבר תקלה, ברוח "אין מראים לבוחר חצי עבודה". מרבית הציבור שבחר בראשי העיריות הנדונים סבר מסתמא כי הוא מבצע בחירה אפקטיבית, וכי בג"ץ הותיר בידיו את ההכרעה בנדון, ולא היא.
* הכותב הוא פרופסור בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'.