"שום רשות הגבלים עסקיים בעולם לא הייתה סוגרת את פרשת קדבורי-עלית כמו שהיא נסגרה ב-2006, ואף אחד בשוק לא באמת מבין למה התיק הזה נסגר בקנס מזערי. מדובר בהסדר מוזר מאוד" - כך אומרת ל"גלובס" מומחית להגבלים עסקיים על ההסדר שהושג בפרשת קדבורי-עלית.
הפרשה - שראשיתה ב-2002, כאשר חברת קדבורי האנגלית, מיצרניות הממתקים הגדולות בעולם, ביקשה להכניס מוצרי שוקולד מתחרים לעלית לשוק הישראלי, אך נחשפה לסדרת פעולות אגרסיביות מצד עלית שהכשילו את כניסתה לשוק - עלתה בסוף השבוע שוב לכותרות על רקע הדיונים בתביעה אזרחית שמנהלת חברת כרמית ממתקים נגד עלית בגין אותה פרשה.
כרמית תובעת בבית המשפט המחוזי מרכז כ-36 מיליון שקל משטראוס-עלית ומבכירי עלית לשעבר, ובהם המנכ"ל גיורא בר-דעה, בגין ניצול כוחה המונופוליסטי של עלית ושימוש בו לרעה למניעת כניסת מוצרי השוקולד המתחרים של קדבורי, שכרמית ייבאה לארץ.
פרשת עלית-קדבורי נחקרה בידי רשות ההגבלים, ועניינה חשדות כי עלית טירפדה יבוא מוצרי קדבורי לארץ, ששווקו באמצעות כרמית. בסיומה של החקירה גיבשה הממונה צו מוסכם, במסגרתו התחייבה שטראוס-עלית להימנע מפעולות דומות בעתיד וכן חויבה בתשלום של 5 מיליון שקל.
התביעה של כרמית, שהייתה אמורה לשווק את מוצרי קדבורי בארץ, מבוססת על חלק מהמידע והמסמכים שנאספו בתיק החקירה של רשות ההגבלים, ובשבוע שעבר פורסמו בתקשורת חלק מהמסמכים ותמלילי החקירות הללו, שהוגשו לבית המשפט.
בין היתר, נחשפו עדויות של ספקים וסיטונאים שטענו כי עלית איימה שתשלול מהם הנחות אם ישווקו את מוצרי קדבורי, וכן מצגות שנתפסו על-ידי חוקרי הרשות להגבלים עסקיים במהלך הפשיטה על משרדי עלית ב-2003, ואשר מהן עולה אסטרטגיה ברורה לחסום את כניסתה של קדבורי לשוק.
פעולות אלימות
על רקע זה עולה שוב לכותרות התהייה האם היה מקום להסדר שנערך עם עלית. "התשובה היא ממש לא", אומרת המומחית להגבלים שמבקרת חריפות את ההסדר. "זה תיק עם ראיות חזקות, שהיה צריך להתברר בהליך פלילי. אין הרבה פעולות של בעל מונופולין חמורות יותר ממה שנעשה כאן. אין הרבה התנהגויות עסקיות שמהוות פגיעה בתחרות גדולה יותר, מאשר בעל מונופולין שמחסל תחרות מתהווה. זו אחת הפגיעות הכי משמעותיות ומוחשיות שפוגעות בתחרות".
לדברי אותה מומחית, "קרטלים מתהווים ומתפרקים; מיזוגים נבדקים על-ידי הממונה ולא מאושרים אם הם פוגעים בתחרות, אבל מונופול שקם לו מתחרה, לא כל שכן מתחרה שיכול להיות משמעותי - חברה מחו"ל בעלת מוניטין - ונוקט בפעולות כל-כך אלימות כדי לחסל אותה, משמר את מעמדו המונופוליסטי לאורך זמן ופוגע בתחרות לאורך זמן רב יותר מאשר כל פגיעה תחרותית אחרת".
עורך דין מתחום ההגבלים מסכים ומוסיף כי "יש ויכוח בתחום ההגבלים אם דיני המונופולין צריכים לחול או לא צריכים לחול על שאלות של תמחור גבוה מדי, תמחור דורסני, אבל אין בכלל שאלה או דיון ואין ויכוח בשום שיטת משפט שאנחנו מכירים בעולם שמונופול שפועל לשמר את מעמדו המונופוליסטי בטכניקות פסולות עושה עבירה פלילית חמורה ופוגע בתחרות. זה פלילי בארה"ב, במדינות באירופה וגם בישראל".
לדבריו, "אנחנו יודעים היום שנגד עלית היו ראיות משמעותיות מאוד לפעולות דורסניות נגד מתחרה שניסה לקום. מי שהיה אז מנהל מחלקת החקירות ברשות ההגבלים העסקיים, מאיר גלבוע, התבטא על זה בצורה מאוד ברורה, כשאמר שהתיק הזה היה צריך להגיע לכתב אישום. חוץ מדרור שטרום, שערך את הצו המוסכם, אף אחד לא יודע למה התיק הזה נסגר, ואף אחד לא מבין את ההחלטה".
עוד מוסיף אותו עורך דין כי "5 מיליון שקל זה בדיחה. אין בזה שום הרתעה, ואפילו משתלם לבצע את העבירה בנסיבות הללו, כי הרווח מחסימת התחרות עולה על הקנס משמעותית. יש כל-כך מעט מקרים שבהם באמצע אפשר לתפוס סוג כזה של התנהגות מונופוליסטית, ואפשר לאכוף את החוק. בדרך-כלל הדברים הללו נעשים בדרך שקשה לתפוס אותם, במחשכים, ופה היו ראיות טובות להתנהגות דורסנית, אז לא ברור מה הניע את סגירת התיק. וזה ממש תמוהה בלשון המעטה".
השלכות רוחביות חמורות
כבר בסמוך לאחר פרסום ההסדר עם עלית, בראשית 2007, נשמעה ביקורת חריפה על ההסדר. עמותת אומ"ץ הביעה התנגדות להסדר, וגם המועצה הישראלית לצרכנות, שטענה כי סכום הקנס שנפסק אינו משקף את גובה הרווחים שהושגו עקב ביצוע עבירת ההגבלים שביצעה עלית.
עוד פורסם גם מאמרם של פרופ' מיכל גל ואמיר ישראלי, מומחים להגבלים עסקיים, שמתחה ביקורת על ההסדר וציינה כי מדובר ב"הרתעת-חסר". במאמר צוין קשה להניח שהקנס שהוטל על עלית מגלם את ההפסדים שהיו נגרמים לחברה, אם אכן היה נכנס לשוק הישראלי מתחרה חזק בתחום השוקולדים.
"עיון בדוחותיה השנתיים של שטראוס מלמד כי הכנסותיה מטבלות שוקולד בלבד עמדו על כ-280 מיליון שקל בשנה. הקנס שהוטל עומד אפוא על פחות-מ-0.2% מהכנסותיה אלה", כתבו המחברים, והוסיפו: "גם בהנחה שבעקבות כניסה של קדבורי היה אובד לה נתח שוק של 5% בלבד, ושחדירתה של קדבורי הייתה אך ורק לשוק טבלות השוקולד, אובדן ההכנסות הכולל לשנה אחת היה עומד על 22.5 מיליון שקל, קרי, פי 4.5 מהסכום שאותו שילמה שטראוס-עלית במסגרת הצו המוסכם".
לדברי פרופ' גל, פרסום תמלילי החקירה והראיות בתיק, רק מחזקים את המסקנה אליה הגיעה שנים קודם לכן - שהנזק מהפרשה חמור בהרבה מהגבולות הצרים של התיק, והקנס אינו מרתיע.
"כיוון שעלית היא חברה הפועלת בשוקי מזון רבים במקביל, הנזק שנגרם מפעולותיה חורג מגבולותיו של השוק הספציפי. היא יכולה לאותת למתחרותיה בשאר השווקים כי 'כך ינהגן במי שמבקש להיכנס לשווקי', ובדרך זו להגדיל את הפגיעה בתחרות. הפרוטוקולים שנחשפו מגלים כי זו הייתה כוונת עלית בפועל - להוות דוגמה גם לחברות אחרות שלא כדאי להן להיכנס לשוק שלה, כי היא תגיב באגרסיביות, כמו שהיא מגיבה כלפי קדבורי. במצב כזה, הסנקציה צריכה להיות חמורה אף יותר, כדי ליצור הרתעה בפני התנהגות עם השלכות רוחביות חמורות על התחרות בשווקים רבים ומקבילים. על-פניו, נראה כי מטרה זו לא הושגה".
"משחק מלוכלך אבל חוקי"
- האם היה מקום להגיש כתב אישום במקום הגעה לצו מוסכם?
פרופ' גל: "המסמכים הפנימיים שנחשפו מהווים ראיה לכאורה לכוונה להדיר מתחרה, אבל יש לבחון מה עשתה עלית בפועל או מה ניסתה לעשות לקדבורי. אין די בכוונות בעלמא, אלא במעשים. הסעד תלוי כמובן במה שיוכח בפני בית המשפט - כיצד עלית נהגה בפועל. סוגייה זו תלויה ועומדת בפני בית המשפט האזרחי".
ואולם, יש גם מי שסבור כי ההסדר שנערך עם עלית ראוי. לדברי עו"ד ניב סבר, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד פירון, "במבט מאוחר, כ-6-7 שנים לאחר שנעשה ההסדר, לא ניתן לקבוע כי ההסדר היה לא ראוי. כשאני מסתכל על החומר שפורסם, אני חייב לומר כי רק פעולה אחת נראית לכאורה כזו שעלולה להקים אחריות מובהקת בפלילים - הפסקת מתן ההנחות לחנויות והפעלת הלחצים על חנויות שמכרו את מוצרי קדבורי-כרמית לחדול משיווקם.
"שאר הדברים אולי נשמעים לא נעימים לאוזן - אבל אין בהם בהכרח משום התנהגות החורגת מכללי התחרות הנהוגים והחוקיים. זה אולי היה 'משחק מלוכלך', אבל מלוכלך זה לא בהכרח לא חוקי".
עוד מוסיף סבר כי "אסור לשכוח שהסכום ששילמה שטראוס-עלית המסגרת הצו המוסכם היה כמעט חסר תקדים בעת ההיא".
- ובכל זאת, האם על בסיס אותו חומר ראיות, היום היו מגיעים למסקנות אחרות, כגון הגשת כתב אישום?
"האווירה הציבורית כיום קשה יותר וכלל הרשויות לוקות בפחד מובנה מ"מה יגיד הציבור". אימת הציבור משפיעה על הרגולטורים, ולצערי לא תמיד התוצאות נכונות מבחינת המשק - או יישום הדין. אני אומר את זה למרות העובדה, שאם היה ספק של ממש ב-2006 אם החומרים הללו היו מספיקים לצורך השגת הרשעה - הרי שהרשות הייתה אמורה להגיע לאותה תוצאה גם היום.
"מאז 2006 לא נשתנה דבר בדין, שהיה מקל על השגת הרשעה בעבירות הללו, שעלה חשד כי שטראוס-עלית עברו. השינוי היחיד הינו האפשרות להטיל עיצומים כספיים, ומקרה זה ממילא לא אמור ליפול לגדר הנסיבות שיש לטפל בהן באמצעות עיצומים. ועדיין, באווירה הציבורית הקיימת היום אני סבור כי היינו רואים העמדה לדין, או לכל הפחות הסכם פשרה בסכום משמעותי הרבה יותר".
רקע: "מבצע חומת מגן" למניעת כניסת קדבורי
פרשת עלית-קדבורי נחקרה בידי רשות ההגבלים, והרשות אף גיבשה בפרשה טיוטת כתב אישום נגד עלית ובכירים בה, אך במסגרת השימוע שנערך להם הומר האישום בצו המוסכם, שלפיו שטראוס-עלית תשלם למדינה קנס בסך 5 מיליון שקל ותתחייב להימנע מפעולות דומות בעתיד.
כאמור, הצו עורר התנגדות, בין היתר של כרמית ועמותת אומ"ץ, שטענו כי יש להגיש כתב אישום בפרשה, אך בינואר 2007 הוא אושר בבית הדין להגבלים עסקיים.
לאחר אישורו, הגישה כרמית את תביעתה נגד עלית, במסגרתה נטען כי עלית החליטה למנוע בכל דרך את כניסת מוצרי קדבורי לשוק, ובסדרת פעולות אגרסיביות הכשילה את כניסתה, תוך הפרת דיני ההגבלים העסקיים ושימוש לרעה במעמדה המונופוליסטי.
בין היתר, טוענת כרמית, עלית הפעילה סנקציות כלכליות ומסכת איומים ולחצים כלפי קמעונאים וסיטונאים, ודרשה שידחקו את מוצרי קדבורי מהמדפים, ישללו הנחות מקמעונאים וסיטונאים ש"העזו" לסרב לשתף פעולה, איימו שלא יקבלו סחורה מעלית וכו'. לצד אותם "מקלות" הבטיחה עלית "גזרים" למי שיתיישר וזאת בדמות של "שמירה על מעמד והנחות" אצל עלית.
כרמית טוענת כי הקמעונאים והסיטונאים אכן "התיישרו" עם הקו התוקפני שנקט המונופול, ולכן הם לא מכרו את מוצרי קדבורי. כרמית נאלצה לרכוש בחזרה את המוצרים מהקמעונאים והספקים, כשאת חלקה מכרה במחירי הפסד לצרכים אחרים, וחלק אחר הושמד בשל תאריך התפוגה.
בעקבות הכישלון המהדהד החליטה קדבורי ב-2005 לנתק את יחסיה עם כרמית ולחדול מהניסיון להחדיר את מוצריה בישראל.
במסגרת הדיון בתיק האזרחי הגישה כרמית ראיות שנאספו בחקירת רשות ההגבלים העסקיים, ובהם גם מצגות שנתפסו במשרדי עלית במסגרת הפשיטה על המשרדים ב-2003. באחת המצגות שהוגשו, המוכתרת בכותרת "מבצע חומת מגן", נכתב לדוגמה ב"תוכנית חסימה לקדבורי" כי מטרת התוכנית היא "לבלום את כניסת קדבורי בעונה הקרובה - לגרום להם לכישלון גדול שיהווה דוגמה גם לאחרים", כאשר הדרך לכך היא: "לבנות תוכנית חסימה אגרסיבית שיווקית ומסחרית".
מסמך נוסף שהוגש לבית המשפט מטעם כרמית הוא עותק מסיכום ישיבת מנהלי מרחב של עלית מתחילת ינואר 2003, שבו הונחו לכאורה כל מנהלי המרחב כי "כל סיטונאי אשר מפיץ את קדבורי - יורדו לו כל הנחות עלית".
עלית בתגובה: "כרמית היא האחראית הבלעדית לכישלונה"
מעלית נמסר בתגובה לכתבה: "כרמית מנסה בכל דרך אפשרית להאשים את עלית בכישלון מהדהד, שרק היא אחראית עליו. כלל המומחים להגבלים עסקיים המתראיינים בכתבה לא עיינו בתיק החקירה שהתנהל, והם מחווים את דעתם על בסיס חומרים חלקיים המועברים לתקשורת.
"הגורמים היחידים שמכירים את החקירה הם אנשי רשות ההגבלים שכיהנו בתפקיד במועד סגירת התיק - המדובר בדרור שטרום, הממונה על ההגבלים דאז, שהחליט אישית על נוסח הצו המוסכם; הצוות הפלילי שהחליט על סגירת התיק הייתה השופטת דהיום, הגברת שרון קיסר, אשר כיהנה באותו מועד כמנהלת המחלקה הפלילית ברשות ההגבלים; וגברת מיכל הלפרין, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד הגדול בישראל - מיתר ושות'. המדובר באנשי המקצוע הבכירים ביותר בתחום ההגבלים העסקיים.
"זאת ועוד, הצו המוסכם אושר על-ידי בית הדין להגבלים עסקיים, היושב בבית המשפט המחוזי בירושלים, לאחר שרשות ההגבלים הציגה בפניו את כלל שיקוליה. הצו המוסכם הוגש לאישור בית הדין על-ידי בועז גולן, היועץ המשפטי של רשות ההגבלים באותו מועד, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד הרצוג.
"יצוין עוד כי בית הדין שמע את התנגדויותיה של כרמית, באמצעות בא-כוחה זוהר לנדה, דחה אותם על הסף ואישר את הצו אשר רשות ההגבלים ביקשה לאשר.
"עלית אינה מנהלת תיק תלוי ועומד בפני בית המשפט בתקשורת, ולדעתה המדובר בזילות ההליך ובפגיעה בשופט היושב לדין. כדרכה, עלית תציג את טיעוניה בבית המשפט, ואנו מאמינים שגם הפעם הפסיקה תעיד שאין עילה כנגד עלית".
בכתב ההגנה שהגישו בתגובה לתביעה של כרמית נגדם, הכחישו חברת עלית ובכיריה לשעבר את כל טענותיה של כרמית. לטענתם, לא בכדי חקירת הממונה בפרשת קדבורי הסתיימה בצו מוסכם.
לדברי הנתבעים - עלית, המנכ"ל גיורא בר-דעה ונושאי משרה נוספים בחברה, כל טענות כרמית "חסרות שחר", ומה שכרמית מכנה פרשת "עלית-כרמית-קדבורי" עסקה לכל היותר בשינויי הנחות של עלית למכולת אחת ולשני קיוסקים מבין כ-10,000 מכולות וקיוסקים שפעלו בישראל; וכן לשני סיטונאים בלבד מבין עשרות סיטונאים בישראל - וזאת למשך חודש ימים בלבד.
עוד טענה עלית כי כרמית לא פירטה, אף לא באופן מינימלי, את המעשים החמורים לכאורה שהיא מייחסת לעלית. "מה אוים? מי איים? מתי? מה היה תוכן האיום?", נכתב בכתב ההגנה, וצוין כי "עיון ב-21 עמודי התביעה... בניסיון להתחקות אחר סיפור המעשה של התביעה - מה בדיוק נעשה ומי הוא זה שעשה את הפעילות המאפיונרית המיוחסת - חושף שוקת שבורה".
בכתב ההגנה נטען כי למעט סיסמאות ריקות מתוכן, אין לכרמית ראיות למעשים "הדמיוניים" שהיא מייחסת לנתבעים.