השופט עופר גרוסקופף / צילום: שלומי יוסף
הדין הזר - ולא הדין הישראלי - הוא זה החל על ביקורת שרואי חשבון מבצעים לחברה דואלית (הרשומה למסחר הן בבורסה ובניו-יורק והן בבורסה בתל-אביב) - כך אישר השבוע בית המשפט העליון, לאחר שהמליץ לתובעים ייצוגיים לחזור בהם מערעור שהגישו על החלטת בית המשפט המחוזי למחוק על הסף בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד פירמת רואי החשבון דלויט-בריטמן-אלמגור-זהר, שביקרה דוחות כספיים של חברת טאואר סמיקונדקטור, בטענה להטעיית מחזיקי ניירות הערך של החברה.
התשובה לשאלה מהו הדין החל על רואי החשבון המבקרים של חברה דואלית, הנה בעלת השלכות רוחב משמעותיות לכלל החברות הדואליות ולמשרדי רואי החשבון המבקרים של אותן חברות. ההכרעה התקדימית בה ניתנה במסגרת החלטה שנתן השופט חאלד כבוב מבית המשפט המחוזי בתל-אביב במסגרת דחייה על הסף של התביעה הייצוגית נגד פירמת רואי החשבון דלויט-בריטמן-אלמגור-זהר, במארס השנה. כבוב קבע בהחלטתו כי בכל הנוגע לאחריותם, לחוות-דעת רואי החשבון המצורפות לדוחות הכספיים ולעבודת הביקורת שבוצעה על-ידם בחברה דואלית, יחול הדין הזר החל על אחריות החברה הדואלית עצמה.
התובע הייצוגי בפרשה הגיש ערעור לבית המשפט העליון ולהליך הצטרפו גורמים רבים שמסרו עמדה לבית המשפט לאור חשיבותה של ההכרעה והשלכות הרוחב שלה. בין היתר שמע בית המשפט העליון את עמדת רשות ניירות ערך ולשכת רואי חשבון בישראל, שצורפה להליך כידיד בית משפט ויוצגה על-ידי עורכי הדין ירון הרמן, דוד פורר וורד וורמסר, ממשרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג, שנהב ושות'.
עידוד חברות לרישום דואלי
במהלך הדיון בבית המשפט העליון הציעו שופטי העליון למחוק את הערעור, תוך שהם מבהירים כי לדעתם צדקו בתו המשפט המחוזיים בפסקי הדין לגבי תחולת הדין הזר. בעקבות ההמלצה חזר בו המערער מהערעור, והוא נמחק.
בשולי החלטתם, בת כמה שורות בלבד, המאשרת את מחיקת הערעור, שיגרו השופטים נעם סולברג, ענת ברון ועופר גרוסקופף, מסר למחוקק, וכתבו: "בשולי הדברים נחזור ונציין, מבלי לטעת מסמרות, כי יש מקום לשקול תיקון חקיקתי שיבהיר את מצב הדברים בסוגיה הנדונה באופן מפורש".
הבקשה לאישור הייצוגית, בהיקף 300 מיליון שקל, הוגשה נגד חברת טאואר סמיקונדקטור, עשרה נושאי משרה בה (שמונה מהם דירקטורים) אשר כיהנו וחלקם עודם מכהנים בחברה ומשרד בריטמן אלמגור זהר ושות' - משרד רואי החשבון שביקר את הדוחות הכספיים של טאואר, בטענה להטעיית מחזיקי ניירות הערך של החברה. בתביעה נטען כי הנתבעים הטעו את ציבור המשקיעים בכך ששיפרו באופן מלאכותי את דוחותיה הכספיים של החברה. בתגובה הגישו כל הנתבעים בקשה למחיקת התביעה על הסף בטענה כי מכיוון שבחברה דואלית עסקינן, על התובע להראות שדיני ניירות הערך האמריקאים (ולא הישראלים) הם שמקנים עילת תביעה לחברי הקבוצה הייצוגית, ולהוכיח זאת. נטען כי מאחר שהבקשה לאישור אינה מתייחסת להוראות הרלוונטיות של הדין האמריקאי, יש למוחקה על הסף.
בנובמבר אשתקד, קיבל השופט כבוב את טענת החברה ונושאי משרה בה וקבע כי הדין האמריקאי, ולא הישראלי, הוא זה שחל על חברה דואלית ונושאי משרה בה בעניין האחריות להפרת חובות הדיווח השוטף המוטלות עליה. השופט כבוב קיבל אז את טענתם של עורכי הדין גיל אוריון ורוני ברקמן, מייצגי החברה ורואי החשבון, בעניין תכלית הרישום הכפול למסחר - הסדר לעידוד חברות לרישום בישראל, הנושא עמו הקלות רגולטוריות.
על אף שכבר בהחלטתו מנובמבר - בעניין טאואר עצמה - ציין כבוב כי "לא סביר" להחיל דינים שונים על אחריות החברה לדיווחיה השוטפים ועל אחריות רואי החשבון לאותם דיווחים (זר מול ישראלי) - לא הכריע אז כבוב בשאלת הדין החל על רואי החשבון, שלכאורה לא חלים עליהם תמריצי הרישום הכפול למסחר שחלים על החברות. זאת, מכיוון שהחשיב אותה כשאלה תקדימית בעלת השלכות רוחב משמעותיות לכלל החברות הדואליות (כ-80) ולמשרדי רואי החשבון המבקרים של אותן חברות.
בהמשך לכך, בפסק דינו ממארס השנה אימץ השופט כבוב את עמדת רשות ניירות ערך ולשכת רואי החשבון, והכריע כי אותם שיקולים של ודאות משפטית ועידוד חברות לרישום דואלי, אשר תמכו בהחלת הדין הזר על אחריות החברה, חלים גם על סוגיית האחריות של רואי החשבון המבקרים.
השופט קיבל את טענות לשכת רואי החשבון, לפיהן אין כל הצדקה להחיל על רואי החשבון משטר נורמטיבי שונה וזר (הדין הישראלי) מהמשטר הנורמטיבי החל על החברה ועל הדירקטורים (הדין הזר); וכל ניסיון להחיל דין שונה על אותה מערכת משפטית ועובדתית עלול להביא לעיוות. לטענת הלשכה, כך, רואי החשבון ימצאו עצמם נשפטים לפי "יציר כלאיים" משפטי מלאכותי - סביבה נורמטיבית ייחודית לרואי החשבון שאינה דין ישראל ואינה דין זר, אלא "תערובת דינים" שאין בה את מכלול האיזונים הנורמטיביים של אף לא אחת משיטות המשפט בפני עצמה.
השופט קבע כי אכן "קיים חשש לשונות שאינה רצויה בין אחריות אורגני החברה לאחריות רואי החשבון... אם ייקבע כי הדין הישראלי הוא החל לעניין אחריות רואי החשבון המבקרים, ייווצר מצב בו סטנדרט האחריות האזרחי החל על רואי החשבון המבקרים של החברה הוא מחמיר מסטנדרט האחריות החל על נושאי המשרה של החברה".
עוד ציין כבוב כי "יציר כלאיים" נורמטיבי שכזה (בו סטנדרט האחריות הנדרש מרואי החשבון המבקרים שונה מסטנדרט האחריות הנדרש מהחברה ונושאי המשרה בחברה ואף מחמיר יותר) לא הוגדר בהקשר זה באף אחת משיטות המשפט".
רף גבוה לייצוגית נגד דואלית
בהחלטתו העקרונית העלה כבוב את הרף הראייתי הנדרש לאישור בקשה לניהול תביעות ייצוגיות נגד חברות דואליות, שמפרות את חובות הדיווח. הדין האמריקאי נוקשה יותר ודורש כי יוכח שהחברה ונושאי המשרה אכן רימו את בעלי המניות, ואין די בהוכחת הדיווח המטעה וקריסת המניה - בהם מסתפק הדין הישראלי.
בנטל הראייתי הזה - קבע השופט - לא עמדו מבקשי הייצוגית; על החלטתו זו הוגש הערעור לבית המשפט העליון, אך הערעור נמחק כאמור בהמלצת השופטים, ובכך התקבעה ההלכה שהתווה השופט חאלד כבוב.