היועמ"ש אביחי מנדלבליט / צילום: שלומי יוסף
לפני קרוב ל-70 שנה העלה הפילוסוף הבריטי גילברט רייל את הטענה הבאה: אם מעשים, בשונה מתנועות גוף סתמיות, נובעים מהחלטה של מבצע המעשה לבצעו, או מ"רצייה", יהיה זה בלתי אפשרי ש"רציות" יהיו מעשים בעצמן. רייל טען כי הסיבה לכך היא, שאם "רצייה" היא מעשה - ממילא יש צורך ברצייה לרצות, ובעל-כורחנו אנו נקלעים לנסיגה אינסופית של "רציות לביצוע רציות". הטענה של רייל הקימה כר נרחב של דיון פילוסופי מעניין.
והנה, בשנת 2015 גיבש היועץ המשפטי הקודם לממשלה, יהודה וינשטיין, עמדה קיצונית במגוון הדעות שהובעו לגביה, ויסד גישה פילוסופית, שמן הראוי לקרוא לה "אסכולת צלאח א-דין", על שם כתובתה של פרקליטות המדינה בירושלים. לפי עמדה זאת, לא זו בלבד שכל החלטה מצריכה החלטה מוקדמת לקבל החלטה, אלא שההחלטה לקבל החלטה מצריכה דיון מפורש, איסוף מידע, הנמקה, תיעוד ו"זהירות תהליכית".
הדין במדינת ישראל קובע כי הרשעה בפלילים מצריכה אישום; וכתב אישום יוגש רק כשיש "סיכוי סביר" להרשעת הנאשם "מעבר לספק סביר". כדי לדעת אם יש "סיכוי סביר" כזה, יש צורך בחקירת משטרה, אשר פתיחתה, בתורה, מותנית בכך ש"נודע למשטרה על ביצוע עבירה". פסיקת בית המשפט העליון ביארה ביטוי זה וקבעה כי משמעות הביטוי "נודע ש-ל" היא שישנן "ראיות המבססות חשד סביר שבוצעה עבירה".
ברם, כיצד ידעו רשויות אכיפת החוק אם יש ברשותן מידע היוצר "חשד סביר"? אנשי אסכולת צלאח א-דין מטעימים כי על רשויות אכיפת החוק לאסוף ראיות לביסוס הטענה כי ישנן ראיות המקימות חשד. אולם בירורו של חשד מסדר שלישי (כלומר, בירור החשד לדבר קיומו של חשד, שאם יתאמת יקים, בתורו, סיכוי סביר להרשעה בפלילים), חייב להיות נבדל מבירור החשד מסדר שני (חשד לקיום עבירה), ועל כן יש לתת לו, לחשד מן הסדר השלישי, כינוי נפרד: הוא ייקרא אפוא "בדיקה", בעוד בירור החשד מסדר שני מכונה "חקירה".
אסכולת צלאח א-דין טרם פירשה כיצד ייקראו הליכי החשד מן הסדר הרביעי. כלומר, ההליכים לבדיקת השאלה האם די במידע שהגיע לידי רשויות אכיפת החוק כדי להצדיק פתיחה ב"בדיקה בשאלת הפתיחה בחקירה", ואף לא ידוע כיצד יכונו הליכי הבדיקה מן הסדר ה-n.
מי שסבור כי הצגתה של ההנמקה הזאת היא מעוותת, מוזמן לעיין במקור: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 4.2204 מיום 31.12.2005, ופסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 1265/11, שעליה מסתמכת ההנחיה החדשה.
אם כן, הנחיית היועץ המשפטי הנוכחי, ד"ר אביחי מנדלבליט, במענה לבג"ץ שהגיש בעניין זה ח"כ מיקי רוזנטל, מסתמכת כולה על עקרונות שכבר נקבעו בידי היועץ הקודם ובית המשפט העליון. היקף החידוש בהנחיה המחודשת הוא קטן מאוד, וההנמקה העיקרית, שלפיה יש צורך למסד הליך לקביעת השאלה אם לקיים הליך שנקבע בחוק, כבר מהווה חלק מן הדין שלנו זה שנים.
לאמיתו של דבר, ההנמקה הפילוסופית הסבוכה של אסכולת צלאח א-דין מסתירה את העיקר. הסיבה האמיתית לכך שיש צורך ביצירת הליך, שאיננו מופיע בחוק, לשם קבלת החלטה אם לנקוט הליך חוקי, היא פשוטה: בית המשפט העליון הבהיר, מאז פסקי הדין בעניין דרעי ופנחסי, כי לעתים הוא איננו מייחס את ההשלכות משפטיות רק לעצם ההרשעה בפלילים, אלא אף לעצם האישום בו.
מאוחר יותר נקבע, על סמך רמזים בפסיקה ובהנחיות מינהליות, כי יש לייחס משמעות משפטית עצמאית גם לעצם הפתיחה בחקירה העשויה להוביל לכתב אישום. בהינתן שלפתיחה בחקירה נודעת משמעות משפטית אופרטיבית (למשל, השעיית עובד מדינה מתפקידו) - דרישות ההגינות והזהירות מחייבות לשקול אותה בכובד-ראש רב יותר מפתיחה בחקירה שאין לה השלכות יישומיות.
לפיכך, אמירתו של בית המשפט העליון (בבג"ץ בר-און-חברון) ש"דין אחד לשועי ארץ ולפשוטי העם" איננה נכונה; ואילו הייתה נכונה - לא הייתה מוסרית. תובע הגון הרי חייב לשקול את החלטותיו על סמך תוצאותיהן האפשריות, וכשהתוצאה של העמדת עובד ציבור לדין שונה מן התוצאה של העמדה לדין של אדם אחר - ממילא הקריטריון לקבלת ההחלטה צריך להשתנות.
במילים אחרות, הליקוי הוא במקור. בדיקה באשר לשאלת הפתיחה בחקירה של עובדי ציבור נדרשת לא מחמת רגרסיה אינסופית של ספקות, אלא בפשטות - משום שבית המשפט העליון קבע כי חקירת עובד ציבור שונה מחקירת יתר בני האדם.
■ הכותב הוא נשיא המרכז האקדמי פרס.