הממונה על ההגבלים העסקיים, עו"ד מיכל הלפרין / צילום: יוסי זמיר
שלשום (ג') עבר בכנסת בקריאה שנייה ושלישית תיקון מרכזי לחוק ההגבלים העסקיים. שינויים מהותיים יש בתיקון, אבל לפניהם - שינו קוסמטי. אמור מעתה: לא "חוק ההגבלים העסקיים", כי אם "חוק התחרות הכלכלית". ובהתאמה: "רשות התחרות", "הממונה על התחרות", "בית הדין לתחרות".
אמנם לא בממונה על התחרות מדובר, אלא בממונה על מניעת פגיעה בתחרות; ולא בחוק התחרות הכלכלית, אלא בחוק למניעת פגיעה בתחרות כלכלית. אבל לא נעסוק בסמנטיקה, שכן בחוק יש שינויים מהותיים שכלל אינם קוסמטיים. אתמקד בהיבט העונשי של תיקון החוק, שיחד עם שינוי הגדרת המונופולין, הוא ההיבט המשמעותי ביותר בו.
הגדרת המגזר העסקי כציבור עברייני
עד תיקון החוק שלשום, חוק ההגבלים העסקיים קבע כי אם תאגיד עבר על הוראות חוק ההגבלים העסקיים, יועמדו לדין הן אלה שהיו מעורבים בעבירה, הן התאגיד עצמו, וגם המנהל האחראי בתאגיד (בדרך-כלל מנכ"ל החברה) - על אף שהוא כלל לא היה מעורב בעבירה ולא ידע עליה. כל זאת מדוע? משעבר התאגיד עבירה הגבלית פלילית, ופגע בתחרות, ונגרם נזק לציבור - הוכתם גם המנהל, שלא דאג לפעול מראש באופן סביר בכדי שהתאגיד יקיים את חוק ההגבלים.
בתיקון החוק משלשום באה לעולם עבירה חדשה, נוספת: מעכשיו, נושא משרה בתאגיד (לא כולל דירקטור) חייב "לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק זה בידי התאגיד, או בידי עובד מעובדיו". המפר הוראה זו - דינו מאסר שנה.
ישראל הייתה עד שלשום המדינה הקיצונית ביותר בעולם, בהטלת אחריות פלילית על מנהלי תאגידים בתחום ההגבלים. שלשום היא הפכה לקיצונית עוד הרבה יותר. שימו לב: שלשום הוטלה אחריות הגבלית פלילית ועונש מאסר בצידה על נושאי משרה בתאגיד - לא בגלל שעברו על החוק בעצמם, ואפילו לא בגלל שהתאגיד שהם מנהלים או עובדיו עברו על החוק. לא ולא. אף אחד לא עבר על החוק. התחרות לא נפגעה. הציבור לא נפגע. ובכל זאת, מעכשיו, מנהלים בתאגיד הם עבריינים פליליים, מעצם העובדה שהם לא "מפקחים" כל העת, ולא עושים את "כל הנדרש" כל העת, בכדי לוודא, שהתאגיד ומי מעובדיו, לא יפרו בעתיד את חוק ההגבלים העסקיים - סליחה, את חוק התחרות הכלכלית. אפילו על המלים "באופן סביר" ויתרו כאן.
הסעיף הזה הוא לא המצאה של רשות ההגבלים העסקיים. זו לא הפעם הראשונה שבה נעשה שימוש בסעיף כזה בחקיקה הישראלית. למשל, הוראות דומות מופיעות בחוק רישוי עסקים, חוק למניעת מפגעים, חוק הגנת השכר, חוק התקשורת, חוק שירות ביטחון וחוק שמירת הניקיון, אבל שם מדובר בהוראות קנס, לא במאסר. בחוק תחרות אחר, חוק קידום התחרות בענף המזון, כבר מדובר בעונש מאסר של חצי שנה; ועכשיו, בתיקון לחוק ההגבלים - בעונש מאסר של שנה. בתחום התחרות, מסתבר, החקיקה תמיד קיצונית יותר.
בעיניי, מדובר בעבירה פלילית מאוד קיצונית, המחטיאה ציבור נורמטיבי גדול. אין כמעט מנהל שלא ניתן יהיה להעמידו לדין לפי הסעיף הזה, ובכך הוא מהווה חקיקה אשר לתפיסתי סותרת עקרונות בסיסיים של ענישה פלילית במשטר דמוקרטי. אבל מעכשיו זה הדין. והוא מחייב תחת איום של ענישה פלילית, כל מנהל של כל תאגיד, לפקח ולעשות את כל הנדרש כדי לוודא, שהתאגיד שהוא מנהל, לא יעבור בעתיד על הוראות חוק ההגבלים. גם אם שום עבירה לא נעברה ושום נזק לא נגרם.
מה כולל אותו "פיקוח", ומהו "כל הנדרש" בכדי לוודא זאת? יש קצת פסיקה שאפשר ללמוד ממנה, וגם מניסיון מהעבר בתחום ההגבלים. אפשר להניח כי הרבה מאוד תאגידים ימצאו את עצמם מנהיגים תוכניות אכיפה הגבליות. אלה היו עד היום בגדר אופציה לתאגיד, "פוליסת ביטוח" למנהלים למקרה (לעתים הלא סביר) שהתאגיד יפר בעתיד את חוק התחרות הכלכלית - אבל כנראה שתפקידה עכשיו מתרחב.
מה עוד צריך יהיה מנכ"ל החברה לעשות כדי שלא להסתכן באישום פלילי ועונש מאסר של שנה בצידו? ימים יגידו.
קנסות חסרי תקדים בצד המינהלי
תיקון החוק שעבר שלשום, הקפיץ את תקרת הקנס המינהלי המרבי שאותו רשאית הממונה על התחרות להטיל, עלפי שיקול דעתה, מ-25 מיליון שקל, ל-100 מיליון שקל, על כל הפרה של חוק התחרות הכלכלית, והכול עד 8% ממחזור התאגיד.
בשנים האחרונות המחוקק הישראלי התאהב בקנסות המינהליים. אלה קנסות המוטלים על האזרח, וגם על תאגידים, בלי מעורבות של בית משפט. על-פי הגיונם, כפי שהוסבר בחקיקה שהנהיגה ענישה מינהלית בישראל, הם מאזנים בין העובדה שהעונש קל יחסית, ובין הקלות שבה ניתן להטילו.
במילים אחרות: מצד אחד, מדובר בהליך מינהלי שבו לנאשם אין באמת שום הגנות מאלה שמעניק ההליך הפלילי. בשונה מההליך המשפטי, באכיפה מינהלית אין שני צדדים, קטגור ונאשם, הבאים בפני שופט עצמאי ובלתי תלוי: כאן הקטגור (הרגולטור), הוא בעצמו השופט והמעניש. בנוסף, שלא כמו שופט, לרגולטור, שאמנם נועץ בוועדה לעניין זה, יש עניין משל עצמו בהליך זאת, בין היתר משום שמעמדו מתחזק ככל שהקנסות שהוא מטיל גבוהים יותר. לרגולטור, המתמנה על-ידי שר או הממשלה, לתקופה קצובה ולא עד גיל הפנסיה, גם אין עצמאות וחסינות מהתערבות פוליטית במידה המוקנית לשופט.
מצד שני, כך לפחות אמור היה להיות, וכך קורה בתחומי משפט אחרים, הנאשם נהנה מכך שהעונש קל יחסית: קנס בסכום סביר, בלי הרשעה פלילית, בלי רישום פלילי, ובלי הליך משפטי פלילי שהוא מבזה, פומבי, ארוך ויקר.
אלא שכאן התהפך סולם הענישה על ראשו. העונש המינהלי שאפשר להטיל על תאגיד, כבד לאין שיעור מהעונש הפלילי שהתאגיד חשוף לו. הקנס המינהלי בתחום התחרות, גבוה עכשיו דרמטית מהקנס שניתן להטיל על תאגיד בהליך הפלילי. מה גם שמכיוון שרשות ההגבלים מפרקת מכלול מעשים שלם לכדי הפרות חוק נפרדות, קל לפרוץ את התקרה של 100 מיליון שקלים.
שאלה מעניינת היא - לאן יוביל גובהו החריג של הקנס. עד היום, עמדת משרד המשפטים ורשות התחרות היא כי בענישה המינהלית, אין דרישה להוכחה מעבר לספק סביר, אין דרישה ליסוד נפשי, אין חזקת חפות, אין הגנות, אין דיני ראיות ואין כללי פרוצדורה. האם בתי המשפט יקבלו כמובן מאליו עולם חדש זה, שבו רגולטור יכול להטיל קנסות גבוהים עשרות מונים מאלה שיכול להטיל שופט. זאת, בהליך שבו אין לנאשם שום זכות? ספק רב, לדעתי. וגם כאן, ימים יגידו.
אין ספק כי תיקון החוק הוא הישג משמעותי לממונה ולרשות. נדרשת עבודה אינסופית ומאמצים גדולים כדי לעשות בחוק כלכלי מרכזי שינוי גדול כל-כך. אבל קשה לי להתלהב מהחמרת הענישה בתיקון החוק. לא חסרים בישראל רגולטורים לא יעילים, חסרי כלים, שאינם אוכפים את החוקים החשובים שעליהם הם הופקדו. והנה, דווקא רשות ההגבלים העסקיים (בשמה החדש, רשות התחרות) - גוף מקצועי, נמרץ ואפקטיבי, וזה זמן הרגולטור הכלכלי החזק ביותר בישראל - קיבלה שלשום מהכנסת היוצאת סמכויות פליליות ומינהליות חסרות תקדים ומרחיקות לכת.
ניסיון העבר מלמד כי בסיומה של תקופת מעבר, השימוש שתעשה הרשות בסמכויות החדשות, יהיה נמרץ. על ראשו של מי ייפול ראשון הגרזן החדש?