מנהלים זקוקים לוודאות חוקית ועסקית כדי לצמוח

התיקון לחוק התחרות שנכנס לתוקף בתחילת השנה, העמיק והרחיב את החובות המוטלות על נושאי משרה בישראל. במסגרת סעיף 48 לחוק התחרות המתוקן, נושאי משרה בתאגידים נדרשים לפקח ולעשות "כל שניתן" למניעת עבירה על החוק בידי התאגיד או עובדיו. הפרת הוראה זו דינה מאסר וקנס.

תיקון סעיף 48 לחוק התחרות עורר ביקורת רבה, בעיקר לנוכח רוחב החובה החלה כעת על נושאי משרה. המונח המופיע כיום בחוק - "כל שניתן" - הוא מונח אמורפי ויכול לסבול כמעט כל פרשנות. קיים חשש שבתי המשפט יפרשו את החובה החלה על נושאי משרה באופן מרחיב מדי, וחשש זה מוביל לחוסר ודאות של ממש.

חוסר הוודאות מתעצם, שכן רשות התחרות לא פרסמה גילוי דעת בנושא ולא הסבירה אילו צעדים מצופה מנושא משרה בתאגיד לנקוט על-מנת שלא יואשם בהפרת הדין. למעשה, אין כיום לנושא משרה דרך אפקטיבית לדעת מראש כיצד עליו לנהוג כדי למלא את מצוות סעיף 48 לחוק התחרות, ואילו צעדים עליו לנקוט כדי שלא ייחשב כמי שלא עשה "כל שניתן" למניעת עבירה על החוק. 

השפעתו של תיקון סעיף 48 לחוק כבר ניכרת בשטח. התיקון העלה את המודעות של נושאי המשרה לסיכונים הכרוכים בהפרת חוק התחרות, וכתוצאה מכך אנו חוזים בחודשים האחרונים בביקוש הולך וגובר לאימוץ של תוכניות אכיפה פנימיות על-ידי תאגידים.

תוכנית אכיפה פנימית נועדה להבטיח שהתאגיד ועובדיו יפעלו בהתאם להוראות חוק התחרות, זאת באמצעות אימוץ נהלים פנימיים שמטרתם להטמיע את הוראות חוק התחרות ב-DNA של התאגיד, לקיים הדרכות מתאימות לעובדים ובנוסף לקבוע כללים של פיקוח ובקרה. חשוב לציין כי תוכניות אכיפה פנימיות הן דרך מקובלת להבטיח אימוץ של הוראות חוק גם בהקשרים נוספים, למשל כדי להבטיח שמירה על ההוראות הנוגעות לאיסורים על הלבנת הון, הגנה על הסביבה ודיני ניירות ערך.

מבחינה זו, תיקון סעיף 48 לחוק שירת לכאורה את מטרתו. אלא שאימוץ תוכניות אכיפה על-ידי תאגידים כרוך בעלויות גבוהות. מעבר לעלות הכרוכה בתשלום שכר-טרחה של עורכי דין, תאגיד המאמץ תוכנית אכיפה פנימית מחויב להשקיע גם משאבי ניהול, זמן וכוח-אדם ולהקדיש אותם לעיסוק בנושא. מובן גם שעלויות אלה מגולגלות בסופו של יום על כתפיהם של הצרכנים.

לכן, חשוב לוודא שהתועלת המצרפית הנובעת מאימוץ תוכניות אכיפה אכן תהא חיובית. על-מנת להשיג תוצאה זו על רשות התחרות לפרש ולהבהיר מהן הפעולות שנושאי משרה נדרשים לנקוט כדי שיעמדו ברף הקבוע בסעיף 48 המתוקן לחוק התחרות. עליה לצקת תוכן ומשמעות לחובה לעשות "כל שניתן" למניעת הפרה של חוק התחרות. על רשות התחרות להבהיר, למשל, כי לגישתה, אימוץ תוכנית אכיפה אפקטיבית יקנה הגנה לנושאי משרה. ראוי גם שרשות התחרות תעדכן את המתכונת המוצעת של תוכנית האכיפה הפנימית שפורסמה על-ידה לפני למעלה מ-20 שנה ולא עודכנה מאז.

כך מתחייב בראש ובראשונה בשל עקרונות של הגינות וצדק. עיקרון יסוד בדיני העונשין הוא ש"אין עונשין אלא אם מזהירין". האפשרות כי נושא משרה שנקט מאמצים לשמור על חוק התחרות ואימץ תוכנית אכיפה בהתאם למתכונת שפרסמה הרשות בזמנו, אך יורשע לבסוף משום שיכול היה לכאורה לנקוט מאמצים נוספים, ולכן לא עשה "כל שניתן" - היא לא ראויה ולא רצויה.

כך מתחייב גם בשל עקרונות של יעילות וודאות. נושאי משרה מעוניינים לפעול כחוק. הם מעוניינים לפעול באופן שיבטיח את שמירת חוק התחרות על-ידי התאגיד בו הם פועלים. כדי שיעשו זאת ביעילות ובאופן אפקטיבי, על רשות התחרות, המומחית לנושא ומופקדת עליו, להביע עמדה עדכנית ולהכווין את נושאי המשרה מראש. כך ניתן יהיה לוודא כי המשאבים המושקעים על-ידי תאגידים באימוץ תוכניות אכיפה בתחום התחרות לא ירדו לטמיון.

הכותבת היא שותפה וראש מחלקת תחרות והגבלים עסקיים בהרצוג פוקס נאמן, עורכי דין