נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות / צילום: דוברות לשכת עורכי הדין
15 עתירות הוגשו נגד חוק יסוד: הלאום. 11 משופטי בג"ץ ישבו בהרכב. העתירה נדחתה ברוב של 10 שופטים, כנגד דעתו של השופט ג'ורג' קרא. כיוון שהעתירה נדחתה, נדמה כי העיסוק בפסק הדין המונומנטלי (201 עמודים) ירד די מהר מסדר היום. הרי לא קרה בו דבר. בית המשפט לא התערב בחוק היסוד, והוא איתנו, כאן, כדי להישאר.
צריך לזכור שזו לא הייתה עתירה נגד חוק רגיל אלא נגד חוק יסוד חדש, פרק בחוקתה של ישראל. את חוות-הדעת המרכזית כתבה הנשיאה אסתר חיות, ופסק דינה הוא נכון, חכם, מאופק ומחושב - מכמה סיבות מרכזיות:
1. על איפוק, ריסון וכבוד לכנסת: פסק הדין של הנשיאה חיות נותן ביטוי לגישה מרוסנת של בית המשפט ביחסו אל הכנסת. לא רק שאין התערבות בחוק יסוד, אין גם הכרעה בשאלה האם בית המשפט מוסמך בכלל לבטל חוקי יסוד.
זה נושא רגיש שעוסק בבסיס מערכת היחסים שבין בית המשפט לבין הכנסת. זו לא הפעם הראשונה שעולה בפני בג"ץ שאלת הסמכות לדון ולבטל תיקון לחוק יסוד בשל היותו "תיקון לא חוקתי חוקה". גם הפעם, כמו בעבר, החליטו שופטי הרוב כי עדיפה גישה של ריסון שיפוטי, וכי אין מקום להכריע בשאלה האם לבית המשפט יש סמכות לבטל חוק יסוד. זו שאלה שהתשובה לה נתונה בראש ובראשונה לכנסת, במסגרת חוק יסוד: החקיקה שאותו אמורה הכנסת לחוקק.
כדברי הנשיאה חיות: "הליך גיבוש החוקה מצוי בעיצומו, וטרם נחקק חוק יסוד: החקיקה, כך שהמכונן לא נתן דעתו באופן מפורש לסוגיית הביקורת החוקתית המהותית על חוקי יסוד". או כדברי השופטת דפנה ברק-ארז: "אנו איננו האסיפה המכוננת של המדינה". גישה מאופקת זו באה לידי ביטוי גם בכללי הפרשנות שאומצו לחוק היסוד: הלאום. הפרשנות תהיה "מקיימת". השופטים מניחים שהמחוקק שלנו התכוון רק לטוב.
השופטים סומכים על כוונותיהם של חברי הכנסת כפי שבאו לידי ביטוי בדברי ההסבר, לפיהם חוק היסוד נועד להגן על מעמדה של ישראל כמדינתו של העם היהודי באופן שווה להגנה שמעניקה חקיקת היסוד בישראל לזכויות האדם ולאופייה הדמוקרטי של המדינה. היינו - בית המשפט מניח כי המחוקק התכוון לשמור על השוויון בין כלל אזרחי המדינה ולהגן עליו (גם אם המיעוט אינו מוזכר בו וגם אם עיקרון השוויון לא מוזכר); בית המשפט מניח שהמחוקק התכוון לשמור על הערכים הדמוקרטים של המדינה (גם אם המושג "מדינה יהודית ודמוקרטית" לא מוזכר בחוק היסוד).
הכנסת אינה כל-יכולה
אולם, גם אם בית המשפט מחליט שלא להחליט בנושא סמכותו לבקר את חוקי יסוד, יש בפסק הדין קביעה ברורה לפיה הכנסת אינה "כל-יכולה" בחקיקה ובתיקון של חוקי יסוד. במקרי קיצון קיימת מגבלה על כוחה של הכנסת: "אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית". בכך מקדמת הנשיאה חיות תפיסה שהתגבשה בפסיקה, לפיה באותם המצבים שבהם חוק יסוד ישלול את "המאפיינים הבסיסיים של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית - ניתן יהיה לומר כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת", ובמקרה כזה יהיה בית המשפט מוסמך להגן על ערכי הליבה של המדינה.
2. על מה שחסר בחוק היסוד: אחת השאלות המעניינות היא האם ניתן לעתור לבג"ץ לא רק נגד מה שיש בחוק יסוד, אלא גם נגד מה שאין בו. חוק יסוד הלאום לא מזכיר את ערך השוויון, לא את המיעוטים החיים בישראל וגם לא את היותה של ישראל מדינה דמוקרטית.
חלק מן העותרים ביקשו כי בג"ץ יורה על תיקון חוק היסוד כך שיכלול את עיקרון השוויון. גם כאן מקפידה הנשיאה חיות על הפרדת רשויות ברורה: "ככלל, אין בית משפט זה מוציא מלפניו צו המורה על תיקון או על שינוי של דבר חקיקה, משום שעל תיקון או שינוי כאמור אמונות רשויות השלטון האחרות".
בית המשפט לא יוסיף לחוק את מה שאין בו, אולם מפסק הדין עולה בבירור כי גם מה שלא נמצא בתוך החוק - שריר, קיים ומחייב. קביעת בית המשפט ברורה: מה שהושמט מחוק היסוד - קיים ממילא, גם אם לא במסגרת חוק יסוד זה. השופטים קובעים במפורש כי חוק יסוד: הלאום אינו שולל את אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית (שני הערכים, "יהודית ודמוקרטית", כתובים בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם); הוא לא נותן עדיפות לזהות היהודית של ישראל על פני הדמוקרטית.
גם אם לדעת השופטים ראוי היה לכלול בו את עיקרון השוויון, הרי חוק היסוד לא גורע ממעמדו של השוויון בשיטת המשפט (שנובע מכבוד האדם, והוא בעל מעמד חוקתי); הוא גם לא פוגע במעמדה של השפה הערבית, הוא לא שולל זכויות אישיות ממי שמשתייך לקבוצות מיעוט, ולא מקנה זכויות יתר למי שמשתייך ללאום היהודי.
קול הכאב והעלבון
3. על הקריאה של השופט ג'ורג' קרא: נדמה כי חוות-דעת המיעוט של השופט קרא מבקשת להביע את קולם ואת עוצמת הכאב והעלבון שחשו כחמישית מאזרחי המדינה עם חקיקתו של חוק יסוד: הלאום. השופט קרא לא מוכן לעשות "הנחות" למחוקק באמצעות פרשנות מקיימת. לשיטתו, חוק הלאום הוא חוק מפלה וחלקי, ולא ניתן להתעלם מהמציאות הנורמטיבית והחברתית בישראל ומהרקע החברתי והמשפטי לחקיקתו. חוק הלאום בא על רקע מציאות קיימת של העדר שוויון. ועל כן - אין מקום ל"הנחה" בדבר שוויון.
בסוף דבריו כותב קרא כי "המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל - מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו בה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים, מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו. יוזמי החקיקה ומוביליה, מעצם היותם קבוצת הרוב במדינה, אינם חשים 'על בשרם' את הפגיעה הקשה שהם גורמים למיעוטים במדינה".
לסיכום, פסק הדין שדחה את העתירה כולל "צפירת הרגעה" לכל מי שחשש מהשלכותיו של חוק יסוד: הלאום, ולא על דרך התערבות בית המשפט בתוכנו. כדברי השופט יצחק עמית: "גם אם חלקים בציבור הישראלי אינם רואים בחוק יסוד: הלאום מקור לגאווה, הרי שאין מקום לדאגה. גם לאחר חקיקת חוק היסוד ארצנו לא שינתה את פניה".
הכותבת היא חוקרת ומרצה בפקולטה ע"ש שטריקס למשפטים, המכללה למינהל