השופט נעם סולברג / צילום: רפי קוץ
שופט בית המשפט העליון נעם סולברג אינו מסתיר כבר מזה שנים את ביקורתו הגלויה והחדה נגד מה שהוא מחשיב כאקטיביזם שיפוטי תוך התייחסותו בין השאר להלכת דרעי-פנחסי. האם אכן התערבות בג"ץ בפרשות אריה דרעי, שר הפנים אז, ורפאל פנחסי, סגן שר הדתות אז, בתחילת שנות ה-90, הייתה חציית קו אדום? כזכור, בג"ץ אכף בספטמבר 1993 על ראש הממשלה בזמנו יצחק רבין להדיח את השר דרעי ואת סגן השר פנחסי מכהונותיהם, בשל העובדה שהוגשו נגדם כתבי אישום בחשד ממשי לעבירות פליליות הנושאות קלון.
בג"ץ היה סבור אז כי לא רק שחוק יסוד: הממשלה מאפשר התערבות שיפוטית כזו, אלא שראוי כי בהיעדר שלילת התערבות שיפוטית בחוק חרות ישמור בג"ץ על טוהר המידות בשירות הציבורי. לימים דרעי ופנחסי אכן הורשעו (אם כי הרשעתו של פנחסי הייתה חלקית). סולברג סבור כי בכך בג"ץ הסיג את גבולה של הרשות המבצעת, ובוודאי שכיום לאחר תיקון חוק יסוד: הממשלה (סעיפים 23, 27 לחוק) התערבות שיפוטית כזו לא תהיה אפשרית. כבוד השופט סולברג טועה באופן שבו הוא מגדיר את הבעיה.
מדינות רבות מתחבטות כיצד להילחם בעבריינות שלטונית, וישראל היא רק עוד מדינה ברשימה ארוכה, שכוללת את דרום אפריקה, ארגנטינה, גרמניה, צרפת, אנגליה וארה"ב. בישראל הבעיה אינה אקטיביזם שיפוטי אלא מי ישמור על תקינות הממשל, וזאת בהיעדר חוקה בכתב (מעבר לחוקי היסוד) ובהיעדר חוק ברור המתייחס לתקופות ביניים בין הגשת כתב אישום להרשעה או זיכוי, תקופות שבהן אישי ציבור חשודים בעקבות חקירות משטרה בעבירות קלון. אלה המתנגדים להלכת דרעי פנחסי, שלפיה במצבי קיצון של הגשת כתבי אישום בעבירות קלון נגד בכירי ממשל יוכל בג"ץ להתערב, חייבים להראות מה היא האלטרנטיבה?
מאז קום המדינה הוגשו למעלה ממאה כתבי אישום בעבירות קלון נגד אישים פוליטיים' ומתוכם רבים הורשעו, פעמים רבות בעבירות פליליות חמורות כדוגמת אונס, שוחד ומרמה. מאז תחילת שנות ה-90 חלה עלייה משמעותית בכתבי אישום בשל עבירות קלון. אפילו אם טוענים כי בישראל יש אולי עודף להיטות בהגשת כתבי אישום נגד אישי ציבור, עדיין המספרים גבוהים' ושחיתות פוליטית פושה.
כיום המצב המשפטי בעייתי יותר מאז 1993 בעת פסיקת הלכת דרעי-פנחסי. לא רק כיוון שהחוק תוקן, ואכן כפי שהצביע השופט סולברג - ספק אם התערבות בג"ץ אפשרית כיום נוכח לשונו של החוק החרות. מה יעשו שומרי סף נוכח הצורך בהצבת תמרורים שיגבילו חוסר ניקיון-כפיים ציבורי?
אם אכן יימנע בית המשפט העליון בעתיד הקרוב על בסיס תפיסה שיפוטית (שנויה במחלוקת) מאכיפתה של הלכת דרעי-פנחסי עקב השינוי בחוק יסוד: הממשלה, המחייב שר להתפטר מתפקידו רק לאחר הרשעה בפסק דין, יש להביא להגדרה ברורה יותר של עילת הנבצרות. עילת הנבצרות קיימת כיום בחוק לגבי ראש ממשלה (סעיף 20 לחוק יסוד: הממשלה), אבל היא אינה מוגדרת כנבצרות עקב הגשת כתב אישום בעבירות קלון, ובית המשפט העליון נמנע עד היום, למשל - בעתירה בעניינו של בנימין נתניהו - מפרשנות ברורה בעניין זה.
בניגוד לדבריו של סולברג, הדילמה אינה התערבות שיפוטית או לאו. הדילמה היא ממשלית ומשטרית. מה נעשה נוכח שחיתות שלטונית? אם יש בקרב שופטי ושופטות בית המשפט העליון כדוגמת השופט סולברג כאלה הסבורים כי התערבות שיפוטית אינה רצויה כמאבק בשחיתות, יתכבדו כבוד השופטים והשופטות ויקראו בפסקי דינם למחוקק להגדיר בחוק את סעיף הנבצרות באופן שיאפשר לוועדה ציבורית בראשות שופט או שופטת להחליט על נבצרות כזו (בדומה למצב המשפטי לגבי ראשי רשויות מקומיות), או שבית המשפט העליון יאכוף נבצרות שכזו.
הדילמה אינה מצטמצמת לאקטיביזם שיפוטי. האתגר שורשי יותר. השאלה האמיתית היא האם המשפט הישראלי ייתן למעשה אור ירוק או אור אדום בפני עבירות שלטוניות. ימים יגידו.
הכותב הוא מומחה למשפט, ממשל וחברה, חוקר ומלמד והדיקן לשעבר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה